Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2009 по делу n А59-1012/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-1012/2009

 31 июля 2009 г.

№ 05АП-2146/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 30 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  № 1 по Сахалинской области

на решение от 17.04.2009    

судьи К.Ф. Мухаметшина

по делу № А59-1012/2009 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению индивидуального предпринимателя Ким Лиры Шанхаевны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  № 1 по Сахалинской области

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 18.02.2009 № 46

           УСТАНОВИЛ:

          Индивидуальный предприниматель Ким Лира Шанхаевна (далее по тексту – «Заявитель», «ИП Ким Л.Ш.» или «Предприниматель») обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  № 1 по Сахалинской области (далее по тексту – «Налоговый орган» или «Инспекция») о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 18.02.2009 № 46.

         Решением суда от 17.04.2009 заявленные требования удовлетворены.

         Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 17.04.2009, МИФНС России № 1 по Сахалинской области просит его отменить как незаконное и необоснованное. Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что в спорном случае Инспекцией проверочная закупка товара в смысле Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не проводилась. При этом факт осуществления денежных расчетов с населением без применения контрольно-кассовой техники подтвержден совокупностью доказательств, а не актом проверочной закупки. Покупка товара, проведенная в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники, не выходит за рамки полномочий налогового органа  по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт». При проведении проверки в торговом объекте, арендуемом индивидуальным предпринимателем Ким Л.Ш., должностные лица Инспекции выступали в роли обычных покупателей. Материалами административного дела подтверждается, что продавец не выдала покупателю чек одновременно с получением денежных средств и отпуском товара.

         В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

         ИП Ким Л.Ш. письменный отзыв на апелляционную жалобу Инспекции в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) не представила.

         В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:  

На основании поручения от 26.01.2009 № 6501/13 сотрудниками Налогового органа проведена проверка торгового объекта № 16, расположенного по адресу:  г. Южно-Сахалинск, ул. Комсомольская, 165, м/р «Луч» и арендуемого ИП Ким Л.Ш., на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В ходе проверки при продаже 1 куска мыла стоимостью 25 руб. установлен факт осуществления наличных денежных расчетов без применения продавцом  контрольно-кассовой техники (далее – ККТ).

Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки № 005169/139 от 27.01.2009.

30.01.2009 Налоговым органом составлен в отношении Предпринимателя в её  присутствии протокол № 46 об административном правонарушении.

Согласно подписи ИП Ким Л.Ш. в протоколе от 30.01.2009 № 46 Предприниматель была извещена надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

         По результатам рассмотрения материалов административного правонарушения  начальником Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области вынесено постановление №  46 о назначении административного наказания, в соответствии с которым ИП Ким Л.Ш. привлечена к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 3200 руб.

         Не согласившись с вынесенным Инспекцией постановлением, Предприниматель обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

На основании статьи 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2  Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно абзацу 4 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны  выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Под неприменением контрольно-кассовых машин согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин» следует понимать  фактическое не использование контрольно-кассового аппарата.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что спорное торговое место является изолированным, специально обустроенным и обеспечивающим показ и сохранность товара, в связи с чем, при осуществлении наличных денежных расчетов в ходе торговли из такого обособленного объекта применение ККТ является обязательным.

Факт совершения правонарушения при продаже 1 куска мыла стоимостью 25 руб. в торговом объекте № 16, расположенном по адресу:  г. Южно-Сахалинск, ул. Комсомольская, 165, м/р «Луч» и арендуемого ИП Ким Л.Ш., подтверждается представленными в материалах дела актом проверки № 005169/139 от 27.01.2009, актом о проверке наличных денежных средств кассы № 005169 от 27.01.2009, зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 30.01.2009 № 46.

Совершенное Предпринимателем правонарушение квалифицируется по статье 14.5 КоАП РФ.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу о нарушении Налоговым органом процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, выразившегося в следующем:

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией правонарушения, является акт проверки № 005169/139 от 27.01.2009,  в котором налоговым инспектором при покупке 1 куска мыла стоимостью 25 руб. зафиксирован факт осуществления продавцом действующей от имени Предпринимателя, денежных расчетов с покупателем без применения контрольно-кассовой техники.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что фактически покупка товара (1 кусок мыла стоимостью 25 руб.) осуществлена сотрудником Инспекции как проверочная закупка.

Покупка товара произведена налоговым инспектором в целях проверки применения контрольно-кассовой техники, с учетом выданного ему поручения от 26.01.2009 № 6501/13 на право проведения проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой, и подобная проверка должна проводиться в установленном порядке.

В силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Между тем вышеназванные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, учитывая положения Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Представители органов, уполномоченных в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ осуществлять оперативно-розыскные  мероприятия, в том числе проверочную закупку, при проведении спорной проверки и составления акта проверки № 005169/139 от 27.01.2009 не участвовали.

Ссылка Налогового органа о том, что спорная покупка не является контрольной закупкой, товар приобретался проверяющими для личных целей за счет собственных средств, коллегией не принимается, поскольку покупка товара была произведена налоговыми инспекторами в целях проверки применения контрольно-кассовой техники, с учетом поручения от 21.01.2009 № 15/50 на право проведения проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники в арендуемом Предпринимателем магазине, и подобная проверка должна проводиться в установленном порядке. В связи с этим фактически сотрудниками Инспекции произведена проверочная закупка.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, результат проверочной закупки, проведенной должностными лицами Налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Соответственно, акт проверки № 005169/139 от 27.01.2009, являющийся основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Предпринимателю правонарушения, составлен с нарушением требований закона и не может являться  полноценным доказательством по делу об административном правонарушении, подтверждающим событие вмененного Заявителю правонарушения.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих