Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2009 по делу n А51-782/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-782/2009

03 августа 2009г.

№ 05АП-3058/2009

Резолютивная часть постановления оглашена   03 августа 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено   03 августа 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Сидорович Е.Л.

судей: Симоновой Г.А., Бац З.Д.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Оноприенко О.А.

при участии:

от ОАО "Оптово-производственный торговый центр" г. Артем: Вечерова О.О. по доверенности от 12.07.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год, паспорт 05 07 377702, выдан 18.07.2007;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Москальцов А.Ю. по доверенности № 66/01-20 от 12.01.2009 на представительство сроком до 31.12.2009, удостоверение № 4889 от 04.03.2009; Лазаревский Д.А. по доверенности № 4015/01 от 10.07.2009 на представительство сроком до 31.12.2009, удостоверение № 4822 от 04.06.2009;

ИП Панина Л.В. лично, паспорт 05 03 607618, выдан 20.05.2003 ОВД Надеждинского района Приморского края;

от ИП Паниной Л.В.: Шевченко В.В. по доверенности гот 18.02.2009 со специальн6ыми полномочиями сроком на 6 месяцев, паспорт 05 03 098324, выдан 02.10.2002 У№ВДЩ г. Артема Приморского края;

от Общества с ограниченной ответственностью «Артемовская электросеть»: не явились, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Оптово-производственный торговый центр" г. Артем

на решение от 18.06.2009г.

судьи Васенко О.В.   по делу № А51-782/2009 Арбитражного суда Приморского края по заявлению Открытого акционерного общества «Оптово-производственный торговый центр» г. Артема к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю третьи лица: индивидуальный предприниматель Панина Людмила Васильевна,  Общество с ограниченной ответственностью «Артемовская электросеть» об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа

           УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Оптово-производственный торговый центр» г. Артема (далее по тексту - «зобщество» и ОАО «ОПТЦ» г. Артема) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - «антимонопольный орган» и «управление») с привлечением в качестве третьего лица индивидуального предпринимателя Паниной Людмилы Васильевны (далее - «предприниматель») о признании незаконными и отмене Решения антимонопольного органа от 11.01.2009 по делу № 46 и выданного на его основании Предписания от 11.01.2009 № 46.      Определением от 25.02.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Артемовская электросеть». Решением арбитражного суда от 18 июня 2009 года в удовлетворении требований общества было отказано.

Обжалуя решение суда в апелляционном порядке, ОАО «ОПТЦ» просит его отменить как принятое при неполном выяснении и недоказанности обстоятельств, имеющих значение для дела, а также в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Общество считает, что вывод суда о том, что подача электроэнергии в торговые помещения предпринимателя может осуществляться только через ТП-84, сделан без учета всех представленных по делу доказательств, так как на территории городского рынка находятся и иные трансформаторные подстанции, от которых возможно технологическое присоединение электроустановок предпринимателя.

Кроме того, суд не были представлены доказательства наличия разрешенного технологического присоединения магазина «Классик» к ТП-84.

Общество считает, что в суде не было доказано, что ОАО «ОПТЦ» отвечает признакам хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по передаче электроэнергии, а также не дал оценку факту отсутствия договорных отношений  на оказание услуг по передаче электрической энергии между обществом и заявителем.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю представило в судебном заседании отзыв на апелляционную жалобу, против доводов жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

Представитель предпринимателя Паниной Л.В. также возразил против доводов общества.

Извещенное надлежащим образом Общество с ограниченной ответственностью «Артемовская электросеть» явку представителя в суд не обеспечило. Представители лиц, участвующих в деле не возражали против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителя ООО «Артемовская электросеть». Суд, руководствуясь ст. 156 АПК РФ рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО «Артемовская электросеть».

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации,  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с договором от 07.04.2000 купли-продажи нежилого помещения Паниной Л.В. совместно с Рыбаковым А.А. приобретено в собственность здание магазина «Классик» общей площадью 192,10 кв.м по адресу: Приморский край, г. Артем, ул. Пионерская, 1.

27.02.2002 между ОАО «Дальэнерго» (энергоснабжающая организация) и предпринимателем (абонент) заключен договор № 1729 энергоснабжения, по условиям которого энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту электроэнергию, а абонент обязуется ее оплачивать. Точкой подключения объекта к электросетям является трансформаторная подстанция № 84.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 10.11.2002 по делу № А51-6380/2002-3-210 в судебном порядке признано право собственности ОАО «ОПТЦ» г. Артема на трансформаторную подстанцию № 84 (ТП-84), расположенную по ул. Кирова, 9/2 в г.Артеме.

Между предпринимателем и ОАО «ОПТЦ» г. Артема в период 2005-2007 годов действовали заключенные договоры энергоснабжения от 01.01.2004 и от 01.01.2005, в соответствии с которыми ОАО «ОПТЦ» г. Артема обязалось подавать абоненту электроэнергию и мощность, а абонент оплачивать ее в установленных объемах и сроки.

Письмом без номера и даты (вх. предпринимателя от 26.11.2007) ОАО «ОПТЦ» г. Артема сообщило предпринимателю о расторжении договоров энергоснабжения от 01.01.2004 и от 01.01.2005, отказалось от продолжения договорных отношений на 2008 год.

Кроме этого, заявитель выставил предпринимателю счет от 31.12.2007 за пользование трансформаторной подстанцией и возмещение затрат на содержание ТП-84 за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 в сумме 192000 руб.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 14.05.2008 по делу № А51-3626/2008-24-50 договор энергоснабжения от 01.01.2005, подписанный между ОАО «ОПТЦ» г. Артема и предпринимателем, признан незаключенным.

После этого ОАО «ОПТЦ» г. Артема отключило электроустановки предпринимателя от ТП-84, в результате чего предприниматель лишился возможности пользоваться электроэнергией в предпринимательских целях.

Панина Л.В. обратилась в управление с жалобой на действия ОАО «ОПТЦ» г. Артема, связанные с требованием  оплаты за переток электроэнергии через электроустановки ОАО «ОПТЦ» г. Артема и отключением объекта Паниной Л.В. от электроснабжения.

По результатам проверки управлением принято решение от 11.01.2009 по делу № 46 по признакам нарушения заявителем ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в препятствовании перетоку электроэнергии для объекта предпринимателя (магазин «Классик», г. Артем, ул. Пионерская, 1) путем отключения данного объекта от электроснабжения.

На основании данного решения управлением выдано предписание от 11.01.2009 № 46 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Считая указанные решение и предписание управления от 11.01.2009 № 46 незаконными и нарушающими его права и охраняемые законом интересы в сфере предпринимательской деятельности, ОАО «ОПТЦ» г. Артема обратилось в суд с настоящим заявлением.

Апелляционный суд соглашается с выводом первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества.

Управлением на основании анализа конкурентной среды, оформленного отчетом о результатах проведения от 17.11.2008, рынок услуг по пропуску электроэнергии по участку электрической сети, принадлежащему ОАО «ОПТЦ» г. Артема в районе ТП-84, для целей энергоснабжения магазина «Классик» в г. Артеме следует рассматривать как высококонцентрированный с доминирующим монопольным положением на нем ОАО «ОПТЦ» г. Артема.

Довод общества, что ОАО «ОПТЦ» не занимает доминирующего положения, так как заключение о результатах проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды нас товарном рынке подготовлено без учета наличия на рынке (в зоне действия магазина) других трансформаторных подстанций – ТП-35, ТП-83, ТП «Рынок», коллегией отклоняется.

При определении доминирующего положения в границах ТП-84 решающим явился не факт наличия или отсутствия трансформаторных подстанций через которые возможно присоединения магазина к электрическим сетям, а факт технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителя.

Коллегия критически оценивает письмо ООО «Артемовская электросеть» от 10.06.2009 года, поскольку Управлением определялось доминирующее положение общества не в пределах территории городского рынка, а в пределах обслуживания ТП-84. Кроме того, данное письмо не исследовалось в первой инстанции.

Согласно техническим условиям на электроснабжение магазина «Классик», выданным МУП «Артемовское межрайонное предприятие электрических сетей» 27.04.2000, подключение магазина произведено с РУ-0,4 кВ ТП-84 кабелем расчетного сечения на тросе через отдельный коммутационный аппарат до учета. Также в материалах дела имеется акт допуска в эксплуатацию электроустановок, выданный Госэнергонадзором 25.07.200 № 611-3-96, согласно которому электроустановки магазина «Классик» допускаются в эксплуатацию и в качестве точки подключения указана ТП-84.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что предприниматель с 2000 года и на момент отключения заявителем электроустановок  опосредованно присоединен к электрической сети ООО «Артемовская электросеть» через ТП-84, принадлежащую ОАО «ОПТЦ» г. Артема.

Таким образом, довод апелляционной жалобы об  отсутствии у предпринимателя разрешенного технологического присоединения к ТП-84, опровергается материалами дела.

 В соответствии с п. 1 ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

В соответствии с п. 4 ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов, в том числе заключению в отношении указанных устройств или объектов договоров купли-продажи электрической энергии, договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии.

Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530, установлено, что в случае, если энергопринимающие устройства потребителя присоединены к сетям сетевой организации через энергопринимающие устройства (энергетические установки) лиц, не оказывающих услуги по передаче, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) и (или) сетевая организация несут ответственность перед потребителем за надежность снабжения его электрической энергией и ее качество в пределах границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства сетевой организации. Лицо, владеющее энергопринимающим устройством (энергетической установкой) в установленном законодательством Российской Федерации порядке, отвечает за надежность обеспечения таких потребителей электрической энергией и ее качество в пределах своих границ эксплуатационной ответственности, определенных в соответствующем договоре. В случае если границы эксплуатационной ответственности не определены, указанные лица отвечают за надежность снабжения потребителей электрической энергией и ее качество в пределах своих границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства (п. 114).

Статьей 21 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено утверждение правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии.

Правительство Российской Федерации в пределах предоставленных ему полномочий, в целях содействия развитию конкуренции на рынке производства и сбыта электрической энергии, защиты прав потребителей электрической энергии и в соответствии со ст.ст. 20, 21, 25 и 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» утвердило Правила недискриминационного доступа.

В соответствии с п. 5 Правил недискриминационного доступа в случае, если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической