Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2014 по делу n А51-31873/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-31873/2012

11 марта 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 05 марта 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей К.П. Засорина, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Тихоокеанская мостостроительная компания", открытого акционерного общества «Дальмостострой»

апелляционные производства № 05АП-591/2014, 05АП-592/2014

на решение от 27.02.2013

судьи Гарбуза М.Н.

по делу № А51-31873/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску закрытого акционерного общества «Тихоокеанская мостостроительная компания» (ИНН 2511024037, ОГРН 1052502167816, дата регистрации 14.05.2005)

к открытому акционерному обществу «Дальмостострой» (ИНН 2700000144, ОГРН 1022701126216, дата регистрации 07.12.1992)

о взыскании 276 752 627 рублей 00 копеек

по встречному исковому заявлению открытого акционерного общества «Дальмостострой» (ИНН 2700000144, ОГРН 1022701126216, дата регистрации 07.12.1992)

к закрытому акционерному обществу «Тихоокеанская мостостроительная компания» (ИНН 2511024037, ОГРН 1052502167816, дата регистрации 14.05.2005) о взыскании 100 000 рублей 00 копеек,

при участии:

от истца - Лебедева О.В. по доверенности № ГУ-2887/ЮО от 01.08.2013, паспорт; от ответчика - Ковалевская Н.В. по доверенности № 11/202 от 09.04.2013, паспорт; Иванив А.П. по доверенности № 11/430 от 06.11.2013, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Тихоокеанская мостостроительная компания» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к ОАО «Дальмостострой» о взыскании 276 752 627 руб. (с учетом уточнений) неустойки по договору субподряда №653 от 15.08.2008.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 22.01.2013 года принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречное исковое заявление открытого акционерного общества «Дальмостострой» (далее – ОАО «Дальмостострой»), согласно которому последний просит взыскать с закрытого акционерного общества «Тихоокеанская мостостроительная компания» (далее – ЗАО «ТМК») 100 000 рублей.

Решением суда от 27.02.2013 в результате зачета с ОАО «Дальмостострой» в пользу ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» взыскано 223 608 187 рублей 23 копейки неустойки, а также 161 594 рубля 27 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины. В части исковых требований ЗАО  «Тихоокеанская мостостроительная компания» к ОАО «Дальмостострой» о взыскании 53 044 439 рублей 87 копеек неустойки отказано.

         Не согласившись с решением суда, ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» и ОАО «Дальмостострой» обратились с апелляционными жалобами.

ОАО «Дальмостострой»  в своей апелляционной жалобе не согласилось с выводами суда первой инстанции о взыскании с него неустойки в размере 223 608 187 рублей 23 копейки. В обоснование жалобы указало на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о проведении экспертизы используемой во время строительства документации. Письмом № 11/3304 от 23.10.12 ОАО «Дальмостострой» отказалось от договора субподряда № 653 от 15.08.08, что свидетельствует о его расторжении. Просрочка конечного срока выполнения работ допущена по вине ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания», что свидетельствует о необходимости ее снижения на основании ст. 404 ГК РФ. Полагает, что расчет неустойки последним произведен неверно.

Дополнительно к жалобе указало, что под. «в» п. 17.1 договора стороны не определили за какой период времени должна быть применена ставка рефинансирования ЦБ РФ, с учетом того, что за период действия договора она многократно менялась. Цена объемов недовыполненных работ сторонами не определялась, что исключает возможность начисления неустойки по указанному подпункту договора. Не может быть начислена и пеня по под. «а», «г» п. 17.1 договора за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013, поскольку исполнение договора прекращено сторонами в марте 2012г.  Работы, за нарушение сроков выполнения которых ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» начислена пеня, выполнялись им самим с привлечением сторонних организаций, а не ответчиком. Судом необоснованно отказано в истребовании доказательств в подтверждение факта выполнения работ истцу третьими лицами, а не ответчиком. Полагает, что ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» злоупотребляет своими правами.

ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» в своей апелляционной жалобе указало на необоснованное уменьшение судом размера взысканной неустойки на основании решения суда по делу № А51-14833/2012, поскольку решение по указанному делу не вступило в законную силу. Указало на возможность снижения взысканной неустойки лишь до суммы 229 044 050, 79 руб. Также не согласилось с удовлетворением встречного иска, поскольку претензию ОАО «Дальмостострой» от 30.10.12 не получало. Указало, что правомерность начисления неустойки подтверждена решением по делу № А51-14833/2012.

На жалобу ОАО «Дальмостострой» ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» возразило, указало, что вся необходимая для выполнения работ документация у ответчика имелась, земельные участки переданы своевременно. Отсутствие разрешений на строительство отдельных объектов в рамках договора не препятствовало ответчику в выполнению таких работ. О невозможности выполнения работ ответчик истца не уведомлял. Договор субподряда является действующим. Установленная подп. «г» п. 17.1 ставка рефинансирования применяется при расчете неустойки на день уплаты денежных средств, возражений в этой части ответчик не заявлял. Стоимость выполненных работ уточнялась в локально- сметных расчетах, возможность указания в договоре приблизительной цены соответствует ст. 709 ГК РФ. П. 7.4. договора субподряда установлено, что работы считаются принятыми с момента подписания справки КС-3, которая подписана 14.02.2013. Полагает, что правом злоупотребляет сам ответчик, поскольку он самоустранился от выполнения работ по договору.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2013 по инициативе суда производство по настоящему делу приостановлено до рассмотрения Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа кассационной жалобы ОАО «Дальмостострой» по делу № А51-14833/2012.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2013 производство по делу возобновлено.

На основании распоряжения председателя первого судебного состава от 23.07.2013 дело передано на рассмотрение судье-докладчику И.С. Чижикову.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.13 решение от 27.02.2013  изменено. В удовлетворении иска закрытого акционерного общества «Тихоокеанская мостостроительная компания» к открытому акционерному обществу «Дальмостострой» отказано. С закрытого акционерного общества «Тихоокеанская мостостроительная компания» в пользу открытого акционерного общества «Дальмостострой» взыскано 100 000 рублей основного долга, 6 000 рублей расходов на оплату госпошлины.

Постановлением ФАС ДВО от 30.12.2013 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2013 в части взыскания с закрытого акционерного общества «Тихоокеанская мостостроительная компания» в пользу открытого акционерного общества «Дальмостострой» 100 000 рублей оставлено без изменения. В остальном постановление от 08.10.2013 отменено. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

  При новом рассмотрении ОАО «Дальмостострой» доводы своей жалобы, с учетом представленных уточнений, поддержало. Указало, что понятие этапа работ спорный договор не содержит, что исключает возможность определения сроков выполнения этапов работ и начисление неустойки за нарушение сроков этапов работ по подпункту «в» пункта 17 договора. Полагает, что одновременное начисление неустойки по подпункту «в» пункта 17 и подпункту «г» пункта 17 договора является возложением на ответчика двойной ответственности за нарушение одного и того же обязательства, поскольку обоими подпунктами установлена неустойка за невыполнение работ согласно графику производства работ. Взыскание неустойки по подпунктам «а» и «г» пункта 17 договора возможно только до августа 2012 года с учетом разрешения на ввод объекта к эксплуатацию от 10.08.12 и акта приемки законченного строительством объекта от 07.08.12. Кроме того, спорный договор субподряда расторгнут. В удовлетворении первоначального иска просило отказать.

ЗАО «ТМК» в своих пояснениях полагает, что письмо Департамента дорожного хозяйства Приморского края не доказывает факт сдачи моста государственному заказчику со ссылкой на решение суда по делу № А51-25643/2013. 22.11.13 между Департаментом дорожного хозяйства Приморского края и ЗАО «ТМК» было подписано дополнительное соглашение № 276/13 к государственному контракту № 148/08 от 30.06.08, которым установлена необходимость увеличения объемов работ, в том числе, которые являлись обязательством ОАО «ДМС», и должны осуществляться в декабре 2013 года. Действующее законодательство не содержит запрета на согласование сторонами в договоре разных неустоек за нарушение сроков исполнения обязательств по договору. Полагает взыскание с ответчика неустоек по подпунктам «а», «в», «г» пункта 17 договора правомерным, а сумму, подлежащую взысканию, не менее 229 044 050,79 руб.

В судебном заседании 26.02.2014 арбитражный суд объявлял перерыв до 13 часов 10 минут 05.03.14.  Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ № 113 от 19.09.06 «О применении статьи 163 АПК РФ» путем размещения на официальном сайте Арбитражного суда Приморского края (//www.primarbitr.ru) информации о времени и месте продолжения судебного разбирательства.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием представителей обеих сторон. Представителем ЗАО «ТМК» заявлено ходатайство об объявлении перерыва с целью предоставления дополнительных документов. Представители ответчика возражали по ходатайству. Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, рассмотрел ходатайство и определил его отклонить в связи с недоказанностью истцом невозможности рассмотрения дела без дополнительных доказательств с учетом субъектного состава спора.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда от 27.01.13 в части удовлетворения первоначального иска подлежит изменению в силу следующего.

30.06.2008 в целях реализации подпрограммы «Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе» между Департаментом дорожного хозяйства Приморского края (заказчик) и закрытым акционерным обществом «Тихоокеанская мостостроительная компания» (исполнитель) заключен государственный контракт №148/08, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется выполнить собственными и привлеченными силами работы по объекту: «Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск – Владивосток с островом Русский» (далее - объект) в соответствии с условиями государственного контракта и проектной документацией (т.1 л.д. 39-96).

Во исполнение условий государственного контракта, 15.08.2008 между закрытым акционерным обществом «Тихоокеанская мостостроительная компания» (генподрядчик) и Дальневосточным мостостроительным открытым акционерным обществом (субподрядчик) заключен договор субподряда № 653, в соответствии с которым генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами строительно-монтажные работы по объекту: «Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 «Уссури» Хабаровск – Владивосток с островом Русский» (далее - объект) (т. 1 л.д. 97-148).

В силу п. 2.1 договора, общая стоимость работ в соответствии с протоколом согласования (ведомость) договорной цены (приложение №2) составляет 7 218 844 990 рублей. Стоимость работ ориентировочная и подлежит корректировке по выходу утвержденной рабочей документации в случаях внесения изменений в объем работ, предусмотренных договором.

Сроки выполнения работ установлены пунктом 6.1 договора и составляют: начало работ – август 2008 года, окончание работ – сентябрь 2011 года. Сроки выполнения этапов работ определяются календарным графиком производства работ, подписываемым сторонами в порядке, установленном п. 3.2 договора.

В соответствии с данным пунктом договора, субподрядчик разрабатывает календарный график производства работ и передает его на утверждение генподрядчику в течение 10 календарных дней после получения от генподрядчика рабочей документации, утвержденной к производству этих работ и директивного календарного графика строительства всего мостового перехода.

По условиям п. 1.2 договора, стороны ежегодно определяют объем, стоимость и сроки производства работ, выполняемых субподрядчиком в текущем году, на основании рабочей документации, утвержденной к производству работ, о чем стороны подписывают дополнительное соглашение к настоящему договору.

Объем и стоимость работ на 2009 год установлены сторонами в дополнительном соглашении №2 от 01.01.2009 к договору субподряда, которым стороны согласовали график производства работ на 2009 год.

В соответствии с данным графиком (приложение №2 к дополнительному соглашению №2) работы по строительству опор 10-13 должны быть выполнены до декабря 2009 года.

Дополнительным соглашением №3 от 17.06.2009 к договору стороны согласовали объем и стоимость работ, подлежащих выполнению в 2009 году дополнительно к объему, указанному в дополнительном соглашении №2, в соответствии