Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2014 по делу n А51-29106/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в зарубежных странах (в том числе, в СНГ).

Возражая по иску в отношении данных критериев, ответчик пояснил, что необходимость их указания продиктована общей стратегией развития Университета, направленной на увеличение доли его присутствия на международной арене, наращивании контингента иностранных студентов и вхождение в топ-300 лучших вузов мира по версии QS к 2019 году.

Суд учитывает, что на основании постановления Правительства Российской Федерации от 15.04.1996 № 480 «Об утверждении федеральной целевой программы «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года» ключевым объектом г.Владивостока в сфере образования должен стать ДВФУ, предназначенный для обучения до 50 тысяч российских и иностранных студентов.

Согласно пункту 3 «Виды услуг, требования, предъявляемые к услугам» раздела V «Техническое задание» конкурсной документации (с изменениями на 24.05.2013) к услугам по управлению зданиями и сооружениями Университета включены услуги по доработке Программы эффективного управления имущественным комплексом (далее - Программа) и рекомендации по её внедрению. К указанным услугам, в частности, заказчиком предъявлены следующие требования: Программа должна строиться как на основании действующих нормативных документов, так и на основании передового международного опыта, отражающего особенности обустройства и функционирования уже существующих автономных студенческих (университетских) образований; Программа должна предусматривать необходимость проведения соревнований (игр) для развития спортивного духа проживающих; Программа должна содержать рекомендации по улучшению качества жизни на территории ДВФУ, в том числе рекомендации по отбору лиц, привлечение на коммерческой основе которых повлечет всестороннее развитие проживающих, включая занятость во время отдыха; Программа должна определять стратегический план по обслуживанию питанием проживающих в помещениях общественного питания на территории Университета.

Также в рамках Программы исполнитель должен осуществлять консультации персонала заказчика по маркетингу международного уровня в части эффективного управления имущественным комплексом.

Согласно справке ДВФУ от 17.12.2013 на начало 2013-2014 учебного года в кампусе ДВФУ на о.Русский по очной форме обучалось 15452 студента, в том числе 422 студента и 91 преподаватель из иностранных государств, участвующих в учебном процессе на постоянной основе. С учетом значения Университета в федеральной целевой программе «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года», его роли в развитии международного сотрудничества Российской Федерации в сфере образования и науки, а также учитывая необходимость соблюдения особенностей жизненного уклада и национальных традиций иностранных граждан, обучающихся и работающих в Университете, суд полагает обоснованным включение Университетом вышеуказанных спорных критериев оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Заинтересованность и потребность ДВФУ в вышеуказанных видах услуг и предъявляемым к ним требованиям сама по себе истцом не оспаривается. Конкурсная документация истцом также оспорена не была. Однако истец не обосновал, каким образом он имеет возможность оказывать данные услуги, не имея международного опыта и географии международной деятельности.

Кроме того, суд учитывает, что вес рассматриваемых критериев в оценке заявок участников спорного конкурса составляет по 5 баллов и не мог значительно повлиять на общее количество баллов истца, не имеющего международного опыта и географии международной деятельности.

Более того, согласно пункту 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке. Положение о закупках ДВФУ и конкурсная документация спорного конкурса иных положений не содержат. Поскольку истец не был лишен возможности привлечь для участия в спорном конкурсе на свою сторону юридических или физических лиц, имеющих международный опыт и географию международной деятельности, и подать заявку на участие в конкурсе от указанной группы.

Истец также не согласен с порядком оценки заявок по некоторым критериям в зависимости от количества заключенных участником конкурса договоров и полагает, что установление данного критерия оценки свидетельствует об установлении неизмеряемых требований к участникам конкурса и об ограничении конкуренции.

Согласно пункту 20 раздела III конкурсной документации количество заключенных договоров учитывается по следующим критериям оценки: опыт оказания собственными силами в рамках одного договора двух и более услуг из числа услуг, входящих в предмет конкурса, за последние пять лет; опыт оказания в рамках одного контракта двух и более услуг из числа услуг, являющихся предметом конкурса, по государственным (муниципальным) контрактам; международный опыт. Однако, вопреки утверждению истца, данные критерии оценки не относятся к неизмеряемым исходя из оценки именно количества договоров. Кроме того, по указанным критериям оценки истец набрал 30 и 6 баллов соответственно, в то время как ООО УК «ФРАГРА» набрало 24,2 и 10 баллов.

Что касается довода истца со ссылкой на статью 19 Конституции Российской Федерации о наличии в установленном ДВФУ критерии «опыт оказания в рамках одного контракта двух и более услуг из числа услуг, являющихся предметом конкурса, по государственным (муниципальным) контрактам» дискриминационных признаков, то он правомерно признан судом первой инстанции основанным на неверном и произвольном толковании положений статьи 8 Конституции Российской Федерации о равной защите и признании в России всех форм собственности, а также положений статьи 3 Закона о закупках.

В отношении вышеуказанного критерия и критерия «опыт оказания в рамках одного договора двух и более услуг из числа услуг, являющихся предметом конкурса, в отношении высших учебных заведений, расположенных на территории Российской Федерации с количеством контингента очной формы обучения не менее 10000 студентов» истец указывает на то, что нет разницы в исполнении государственного или муниципального контракта и оказанием услуг в ВУЗах и исполнением любого иного контракта на выполнение работ. Однако, возражая по иску, Университет обоснованно указал, что знание потенциальным контрагентом Университета механизмов государственно-частного партнерства и опыт успешного сотрудничества с образовательными учреждениями с большой численностью студентов позволит повысить эффективность реализуемых государством федеральных целевых программ. Суд учитывает, что такой образовательный проект, как проживание обучающихся и работающих в  образовательном учреждении высшего профессионального образования в отдельном кампусе на острове, соединенном с материком лишь одним мостом, не является для России традиционным и обычным. В то же время учредителем Университета является Федеральное агентство по образованию и ответчик финансируется за счет средств, в том числе, федерального бюджета, правопредшественниками ДВФУ являлись государственные образовательные учреждения. Данные обстоятельства свидетельствуют об обоснованности включения рассматриваемых критериев в конкурсную документацию спорного конкурса как не ограничивающих конкуренцию.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о недоказанности истцом того факта, что установление ДВФУ вышеперечисленных спорных критериев в нарушение статьи 34 Конституции Российской Федерации направлено на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, в нарушение статья 17 Закона о конкуренции - направлено на создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, в нарушение части 1 статьи 3 Закона о закупках - свидетельствует об установлении неизмеряемых требований к участникам закупки, а также в нарушение части 1 статьи 3 Закона о закупках - не имеет отношения к предмету конкурса.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что оценка, данная истцом установленным ДВФУ критериям, в определенном смысле сводится к вопросам целесообразности установления того или иного критерия, которые были включены в конкурсную документацию.

В пункте 4 статьи 447 ГК РФ предусмотрено проведение торгов в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Согласно пункту 3.2 раздела 3 Положения о закупках для нужд ДВФУ выбор поставщика (исполнителя, подрядчика) путем проведения конкурса может осуществляться в случаях закупки товаров, работ, услуг, имеющих среднюю и высокую степень сложности, среднюю и высокую степень технологичности, а также в случаях, когда квалификация потенциального поставщика (исполнителя, подрядчика) играет ключевую роль в исполнении обязательств по контракту.

Из конкурсной документации спорного конкурса с учетом сложности и уникальности его предмета следует, что ДВФУ необходим был именно исполнитель, обладающий определенными квалификационными качествами и способный подтвердить соответствующую квалификацию, с учетом чего и были установлены соответствующие неценовые критерии оценки. Право на оценку и сопоставление заявок участников конкурса, в том числе по степени важности критериев оценки, принадлежит исключительно конкурсной комиссии с учетом имеющегося у неё опыта в данной области.

В связи с этим судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка истца на то, что ДВФУ, заключив контракт с ЗАО УК «ФРАГРА» с ценой на 1,373 млрд. рублей выше, нежели предложение истца, нарушил принцип экономически эффективного расходования денежных средств, установленный статьей 3 Закона о закупках.

В силу пункта 6 статьи 3 Закона закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Материалами дела подтверждается тот факт, что истец и ЗАО УК «ФРАГРА» были допущены и принимали участие в Конкурсе на условиях, равных для всех его участников. Для определения победителя спорного конкурса ДВФУ были сопоставлены представленные заявки на предмет их соответствия конкурсной документации и после определения лучшего предложения, установленного по совокупности критериев, ЗАО УК «ФРАГРА» было признано победителем конкурса.

 Вместе с тем, истец как до начала конкурса, так и впоследствии не оспаривал конкурсную документацию, не обращался к заказчику с запросом о разъяснении положений документации, следовательно, подавая заявку на участие в конкурсе, согласился с требованиями конкурсной документации, которые были ему известны.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец не доказал совершение Университетом что при проведении оспариваемого конкурса запрещенных пунктом 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, совершение которых согласно пункту 4 статьи 17 указанного Федерального закона является основанием для признания судом спорного конкурса и контракта недействительными.

Исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о закупках в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным в указанной статье целям регулирования Закона о закупках. Поэтому включение в конкурсную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников конкурса лиц, не отвечающих таким целям, не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции. Включение в конкурсную документацию оспариваемых истцом критериев оценки заявок может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, только если будет доказано, что эти критерии включены в конкурсную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в конкурсе конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае истец подобных доказательств не представил.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов является задачей судопроизводства в арбитражных судах.

Суд установил, что включение оспариваемых истцом критериев оценки заявок участников спорного конкурса в конкурную документацию являлось для ДВФУ значимым с учетом предмета конкурса. При этом при отсутствии таких критериев оценки, как международный опыт и география международной деятельности, ответчик ООО УК «ФРАГРА» получил бы 76,4 балла против 55 баллов истца. Данные и иные критерии, предполагающие оценку заявок по количеству заключенных участником конкурса договоров, вопреки доводам истца не могут быть отнесены к неизмеряемым. При этом истец полагает, что при оценке заявок должно было учитываться не количество заключенных договоров, а объем выполненных по ним работ, однако приводит доказательств того, что при оценке заявок по объему работ набрал бы больше баллов, чем победитель спорного конкурса.

В этой связи судом первой инстанции верно указано на то, что в случае признания спорных конкурса и контракта недействительными, а также в случае применения последствий недействительности контракта (о котором истцом не заявлено) истец не станет автоматически победителем конкурса, а Университет должен будет объявить новый конкурс. При этом оснований полагать, что истец с его существующими показателями при исключении оспариваемых условий из конкурсной документации в любом случае станет победителем нового конкурса, не имеется. Поэтому проведение Университетом нового конкурса, как указывает истец – не содержащего дискриминационные и ограничивающие конкуренцию условия не повлечет восстановление прав истца, нарушение которых не доказано.

 В апелляционной жалобе ООО «Ротекс» указывает на отсутствие правового значения указания ответчиков на то, что признание недействительными спорных конкурса и контракта и объявление ДВФУ нового конкурса повлекли бы существенные негативные последствия в виде прерывания единого непрерывного