Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2014 по делу n А51-14122/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-14122/2013

09 апреля 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 02 апреля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 апреля 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей К.П. Засорина, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Шабановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-эксплуатационное управление "Волчанец",

апелляционное производство № 05АП-13197/2013

на решение от 03.09.2013

судьи В.В. Саломай

по делу № А51-14122/2013 Арбитражного суда Приморского края

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Жилищное эксплуатационное управление поселка Волчанец» (ОГРН 1052501906863, ИНН 2524112107, дата государственной регистрации 23.08.2005)

к обществу с ограниченной ответственностью «Амарант-Сервис 5» (ОГРН 1082508000893, ИНН 2508082832, дата государственной регистрации 03.03.2008)

о взыскании 743 812 руб. 17 коп.,

при участии:

от истца: директор Мартынюк В.О., выписка из ЕГРЮЛ от 23.04.2013, паспорт; Абрамов Н.В. по доверенности № 9 от 15.05.2013, паспорт;

от ответчика:  Громаченко М.Ю. по доверенности № 1 от 20.02.2014, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Жилищное эксплуатационное управление поселка Волчанец» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Амарант-Сервис 5» 743 812 руб. 17 коп., в том числе 654 729 руб. 93 коп. задолженности за фактически оказанные в период с августа 2011 года по апрель 2012 года услуги по водоотведении и 89 082 руб. 24 коп. за переданную в период с декабря 2011 года по апрель 2012 года тепловую энергию в помещение истца, расположенное по адрес: п. Волчанец, ул. Набережная, 5а.

Решением от 03.09.2013 Арбитражный суд Приморского края отказал в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Не согласившись с названным решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт. Заявитель апелляционной жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Также заявитель указал на нарушение норм процессуального права, выразившихся в том, что суд не объявлял состав суда, а также не указал, кто ведет протокол. Заявитель ссылается, что в судебном заседании отсутствовал помощник судьи, о котором указано в письменном протоколе.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика доводы жалобы опроверг, представил письменный отзыв, который приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Рассмотрев доводы апеллянта о допущении судом первой инстанции нарушения норм процессуального права, судебная коллегия признает их обоснованными.

В соответствии со ст. ст. 153, 155 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда. В ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, который согласно ст. 155 ч. 2 АПК РФ является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания. В силу ч. 6 ст. 155 АПК РФ материальный носитель аудиозаписи судебного заседания приобщается к протоколу.

Отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в ст. 155 АПК РФ, в силу п. 6 ч. 4 ст. 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены судебного акта в суде апелляционной инстанции.

По смыслу п. 4 ч. 2 ст. 153 АПК РФ начиная судебное заседание, судья объявляет состав арбитражного суда, сообщает, кто ведет протокол судебного заседания, и разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять отводы.

Как следует из письменного протокола судебного заседания от 27.08.2013 при рассмотрении настоящего дела судом был объявлен состав суда, а также указано, что протокол ведет помощник судьи С.А. Шульпина.

Вместе с тем, приобщенный в соответствии со ст. 155 ч. 6 АПК РФ к материалам дела материальный носитель аудиозаписи судебного заседания не содержит сведений об объявлении судом состава суда, лица, которое ведет протоколирование, а также о разъяснении судом сторонам их право на заявление отвода указанному лицу.

При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с доводом апелляционной жалобы о том, что имеются безусловные основания для отмены решения суда первой инстанции, поскольку состав суда не объявлялся, а протокол судебного заседания от 27.08.2013 подписан лицом, помощником С.А. Шульпиной, об участии которого судом первой инстанции в судебном заседании объявлено не было, в связи с чем, в силу статей 18, 23, 155 АПК РФ указанное лицо не может являться участником процесса.

Допущенное судом первой инстанции процессуальное нарушение является в силу пунктов 1, 6  части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции, и в соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ основанием для рассмотрения дела судом апелляционной инстанции по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В абзацах 2, 3 пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 разъяснено, что по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Руководствуясь ч. 5 ст. 270 АПК РФ, абзацем 2 пункта 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", учитывая отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, против продолжения рассмотрения дела в том же судебном заседании, Пятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Истец поддержал заявленные требования, пояснил, что в период с 17.08.2011 по 26.04.2012 оказывал услуги ответчику по перекачке сточных вод, в результате чего у ответчика образовалась задолженность за оказанные услуги по перекачке  в размере 645 416 руб. 66 коп. Кроме этого, ответчику были оказаны услуги по теплоснабжению помещения, расположенного по адресу: п. Волчанец, ул. Набережная, д. 5а, в размере 72 249 руб. 84 коп., предоставленные услуги ответчиком не были оплачены, спор в досудебном порядке между сторонами не урегулирован, в связи с чем ООО «Жилищное эксплуатационное управление поселка Волчанец» обратилось в суд за разрешением настоящего спора.

Ответчик возразил заявленным требованиям, считает, что истец нормативно не обосновал заявленные требования, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие данные, использованные истцом при расчете задолженности, не представлены документы подтверждающие количество проживающих граждан, не подтвержден объем оказанных услуг, не приняты во внимание показания приборов учета которые расположены в жилых домах, настаивает на том, что размер задолженности по теплоснабжению также не доказан истцом, отсутствует акт подключения дома №5а по ул. Набережная к централизованной системе отопления, по его мнению, расчет произведен неправильно, поскольку применим для жилого помещения, но не для отдельно стоящего нежилого здания, на основании приведенных доводов просит суд отказать в заявленных требованиях.

Как следует из материалов дела, ООО «Жилищное эксплуатационное управление поселка Волчанец» (далее – ООО «ЖЭУ-Волчанец») с 01.09.2005 оказывало коммунальные услуги по водоснабжению и водоотведению населению п. Волчанец на основании муниципального контракта №2 от 01.09.2005 заключенного с администрацией Партизанского муниципального района. На основании контрактов заключенных с администрацией Новолитовского сельского поселения №1 от 27.10.2007, №2 от 15.12.2008 и №3 от 22.12.2010 истец обеспечивал услугами водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, а также содержания и текущего ремонта общего имущества собственников многоквартирных домов, не определившихся с исполнителем услуг по содержанию и текущему ремонту общего имущества, жилищного фонда п. Волчанец.

По договору аренды от 27.05.2011 управление по распоряжению муниципальной собственностью Партизанского муниципального района передало ООО «ЖЭУ-Волчанец» в аренду объекты муниципальной собственности для оказания населению и бюджетным учреждениям  поселка Волчанец услуг по водо- и теплоснабжению. Согласно приложению №1 к договору в перечень передаваемых объектов были включены: помещения котельных по ул. Комсомольской и по ул. Набережной, включая наружные сети теплоснабжения и водоотведения, электроснабжения; насосная скважина № 18-1254; насосная скважина  № 6252; скважина №11564; водохранилище в пос. Волчанец по ул. Шоссейная, 75; две канализационные станции 1987 года ввода.

С 17.08.2011 услуги по водоснабжению и водоотведению для населения п. Волчанец оказывает ООО «Амарант Сервис-5». В связи с этим, ответчику были переданы объекты коммунальной инфраструктуры п. Волчанец, о чем свидетельствует договор аренды от 15.08.2011.

Кроме этого, истец  по договору от 24.10.2011 передал ответчику часть своих арендуемых объектов  в субаренду для оказания услуг водоснабжения населения: насосная скважина № 18-1254; насосная скважина  №6252; скважина №11564; водохранилище в пос. Волчанец по ул. Шоссейная, 75.

При этом в соответствии с договором аренды от 27.05.2011 №11 две канализационные станции по перекачке сточных вод остались в аренде у истца до 27.04.2012.

В соответствии с актом от 26.04.2012 указанные канализационные насосные станции возвращены истцом администрации Новолитовского сельского поселения, для последующей передачи ответчику.

Полагая, что за счет использования указанных канализационных станции населению домов п. Волчанец, находящихся в ведении ответчика, в период с 17.08.2011 по 27.04.2012 были оказаны услуги по водоотведению (перекачка), истец обратился в суд с настоящим иском. Также истец просит взыскать с ответчика стоимость тепловой энергии, поставленной в принадлежащее ответчику на праве аренды нежилое помещение, общей площадью 270 кв.м., расположенное в здании по адресу: п. Волчанец, ул. Набережная, 5А.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, судебная коллегия считает, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

Оценив представленные в дело доказательства, судебная коллегия пришла к выводу, что в спорный период с 17.08.2011 по 27.04.2012 на территории поселка Волчанец имелось две ресурсоснабжающие организации - ООО «Амарант Сервис-5» и ООО «ЖЭУ-Волчанец», оказывающие населению поселка Волчанец услуги по водоснабжению и водоотведению.

Обращаясь в суд с требованием о взыскании задолженности за фактически оказанные услуги по водоотведению (перекачке сточных вод), истец исходил из того, что между сторонами сложились фактические договорные отношения по отпуску (получению) питьевой воды и прием (сброс) сточных вод, которые подлежат регулированию параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (энергоснабжение) и Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167, в редакции действовавшей в спорный период (далее - Правила N 167).

При этом, по мнению истца, ответчик является по отношению к нему «абонентом», имеющим в пользовании системы водоснабжения и канализации п. Волчанец, и сбрасывающий сточные воды, полученные от населения, через централизованную систему коммунальной канализации на канализационные станции, принадлежащие в спорный период истцу.

Вместе с тем, как следует из  пункта 1 Правил N 167 "абонент" - юридическое лицо, а также предприниматели без образования юридического лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении объекты, системы водоснабжения и (или) канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и (или) канализации, заключившие с организацией водопроводно-канализационного хозяйства в установленном порядке договор на отпуск (получение) воды и (или) прием (сброс) сточных вод.

К числу абонентов могут относиться также организации, в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении которых находятся жилищный фонд и объекты инженерной инфраструктуры; организации, уполномоченные оказывать коммунальные услуги населению, проживающему в государственном (ведомственном), муниципальном или общественном жилищном фонде; товарищества и другие объединения собственников, которым передано право управления жилищным фондом.

Учитывая вышеуказанные положения, ответчик не является абонентом истца в смысле, придаваемом ему Правилами N 167.

Согласно пункту 1 Правил № 167 водоотведение представляет собой технологический процесс, обеспечивающий прием сточных вод абонента с последующей передачей их на очистные сооружения канализации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата производится за фактически принятое абонентом количество воды в соответствии