Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2014 по делу n А51-20954/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, заключается в незаконном использовании чужого товарного знака или сходных с ними обозначений для однородных товаров, под которым признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения в отношении товаров.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 4 пункта 8 постановления от 17.02.2011 №  11 «О некоторых вопросах применения особенной части кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации охраняются в соответствии с частью 4 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 14 части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

Согласно статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу части 1 статьи 1232 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства.

На товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, согласно статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В соответствии со статьей 1480 Гражданского кодекса Российской Федерации государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков) в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 настоящего Кодекса.

На товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (статья 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из положений статьи 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Согласно статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Судебной коллегией установлено, что обществом на таможенную территорию России ввезен товар - декоративные праздничные светильники  «Небесные фонарики» для запуска в воздух - с признаками нарушения по несоблюдению запретов и ограничений по защите исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности по товарному знаку «Небесные фонарики» принадлежащий ООО «Действие положительных эмоций».

Из смысла части 1 статьи 14.10 Кодекса, ответственность наступает при доказанности двух элементов: сходство обозначения с чужим товарным знаком; однородность товара, являющегося предметом по делу об административном правонарушении, и товара, для обозначения которого зарегистрирован товарный знак.

Согласно Приказу Роспатента от 31.12.2009 «Об утверждении Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство», одним из критериев при оценке является графическое (визуальное) сходство, а именно: общее зрительное впечатление, вид шрифта, графическое написание с учетом характера букв, цвет или цветовое сочетание.

Из материалов дела следует, что на представленных образцах товара (декоративные фонарики для запуска в воздух), имеются обозначения, сходные до степени смещения с товарным знаком № 385064 (свидетельство Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, правообладателем, которого является ООО «Действие положительных эмоций»), а также обозначения, сходные до степени смещения с товарным знаком № 468729 (свидетельство Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, правообладателем, которого является Е.Л. Скавыш).

Товарный знак ООО «Действие положительных эмоций» представляет собой часть вечернего неба со звездами, на фоне которого изображен летящий фонарик с представлением фразой «Небесные фонарики», зарегистрированного в июле 2009 года в отношении игр и игрушек.

Вместе с тем ввезенный обществом товар согласно заключению экспертизы от 28.06.2013 №04/1635/2013 относится также и к 16 классу товаров МКТУ (бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам; печатная продукция; материалы для переплетных работ; фотоснимки; писчебумажные товары; клейкие вещества для канцелярских и бытовых целей; принадлежности для художников; кисти; пишущие машины и конторские принадлежности (за исключением мебели); учебные материалы и наглядные пособия (за исключением аппаратуры); пластмассовые материалы для упаковки (не относящиеся к другим классам); шрифты; клише типографские).

При этом право на товарный знак «НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ» по свидетельству № 468729 зарегистрировано за ИП Скавыш Е.Л. на основании договора от 26.11.2012 № РДО113760 об отчуждении исключительного права на товарный знак в отношении всех товаров и/или услуг 11, 13, 16, 35 и 41 класса МКТУ, о чем в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 26.11.2012 внесена соответствующая запись.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" и пункте 14 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 указано, что вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя.

Согласно пункту 14.4.2 Приказа Роспатента от 05.03.2003 № 32 «О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания» обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Аналогичные положения закреплены и в разделе 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 № 197.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.

Товарный знак ООО «Действие положительных эмоций» представляет собой надпись «Небесные фонарики» на синем фоне со светлыми вкраплениями (имитирующем ночное небо) при этом: линии букв не прямые, печатного типа, а имеют рукописный оригинальный стиль написания, с наклонными, округлыми линиями букв. Так, буквы «б», «ф», «к» выходят за границы других букв.

Буква «ф» выполнена в оригинальном, стилизованном виде и имитирует опору фонаря, возвышающегося над ней. Надпись не красного, а желтого цвета, имеются художественные элементы - фонарь, звездное небо.

Следует указать, что на основании свидетельства № 385064, ООО «Действие положительных эмоций» является правообладателем именно комбинированного товарного знака «Небесные фонарики», представляющего собой не только обозначение «Небесные фонарики», выполненное определенным стилистическим образом, но и сочетание цветовых гамм (синий, темно-синий, голубой, черный, желтый, коричневый, белый), имитирующих звездное небо.

Коллегия апелляционной инстанции, исследовав описание ввезенного ООО «МПВ» товара, изложенное в акте таможенного  досмотра от 21.02.2013, в протоколе изъятия вещей и документов от 07.03.2013, а также сопоставив изображение товарного знака на данном товаре, зафиксированное в фототаблицах к акту, с товарными знаками, зарегистрированными на основании свидетельств № 468729 и № 385064, приходит к выводу о том, что товарный знак, изображенный на товаре, являющемся предметом настоящего спора, является тождественным товарному знаку, зарегистрированному за ООО «Действие положительных эмоций» на основании свидетельства                   № 385064.

Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что рассматриваемый товар не однороден с товарами 28 класса МКТУ (игры, игрушки), для которых зарегистрирован товарный знак № 385064 от 31.07.2007, принадлежащий ООО «Действие положительных эмоций».

В Техническом регламенте Таможенного союза «О безопасности игрушек», вступившим в силу с 01.07.2012 дано понятие игрушка, как изделие или материал, предназначенный для игры ребенка (детей) в возрасте до 14-ти лет.

При этом данным документом в Приложении № 1 определен перечень изделий, которые не рассматриваются как игрушки.

Согласно данному Приложению, не рассматриваются как игрушки изделия, содержащие нагревательный элемент и предназначенные для использования в образовательном процессе под наблюдением взрослых.

Из имеющегося в материалах дела акта таможенного досмотра следует, что спорный товар - фонарик для запуска в воздух работает по принципу воздушного шара, на нем имеется отверстие с соединительными элементами из металлической проволоки для крепления топливного элемента - обрезков ткани прямоугольной формы, пропитанных горючим веществом.

Так, сутью использования предмета по делу об административном правонарушении, является его зажигание, в итоге которого он поднимается в воздух и горящим летит.

Судебная коллегия, проанализировав перечень товаров 28 класса МКТУ (игры, игрушки), приходит к выводу, что перечень не содержит ни одного предмета с каким бы то ни было горящим, искрящимся элементом; ни один предмет не предназначен для запуска зажженным.

Следовательно, предмет по делу об административном правонарушении не имеет аналогов с товаром 28-го класса МКТУ (игры, игрушки), различен с ними по потребителю, способу и цели использования, и более сходен с товарами иных групп МКТУ, в отношении которых товарный знак ООО «Действие положительных эмоций» не зарегистрировано.

При этом ИП Скавыш Е.Л. согласно свидетельству № 468729 с 26.11.2012 года является правообладателем товарного знака «НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ» относительно товаров 11, 13 и 16 классов МКТУ.

В состав товаров, относящихся к 11 классу МКТУ, входят фонарики китайские для праздничного убранства (фонари бумажные).

Таким образом, суд считает, что товар, являющийся предметом административного правонарушения, относится к товарам 11 класса МКТУ.

Поскольку зарегистрированный за индивидуальным предпринимателем Скавыш Е.Л. товарный знак не является комбинированным, а представляет собой обозначение «НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ», выполненное печатными буквами русского алфавита, и распространяется на товары 11 класса МКТУ, обозначение «Небесные фонарики», значащееся как маркировка на полимерных пакетах (первичной упаковке), являющиеся предметом административного правонарушения,