Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2009 по делу n А51-4828/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-4828/2009

 «13» августа 2009 года.

№ 05АП-2455/2009

Резолютивная часть постановления оглашена «12» августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено «13» августа 2009 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Оноприенко О.А.  

при участии:

от ООО «У моря»: Жолобов П.В. по доверенности от 20.04.2009 со специальными полномочиям сроком на 1 год, паспорт 05 02 721305, выдан 18.03.2002;

от МИФНС России № 1 по Приморскому краю: Остапенко И.В. по доверенности от 16.07.2008 со специальными полномочиями сроком на 3 года, удостоверение УР № 262483, действительно до 31.12.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России № 1 по Приморскому краю

на решение от 05 мая 2009 года  

по делу № А51-4828/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО «У моря»

к МИФНС России № 1 по Приморскому краю

о признании незаконным и отмене постановления от 31.03.2009 № 015АЛК

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «У моря» (далее - заявитель, Общество, ООО «У моря») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Приморскому краю (далее налоговый  орган, Инспекция) от 31.03.2009 № 015АЛК по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 05.05.2009 заявленные Обществом требования, удовлетворены в связи с тем, что налоговый орган не доказал факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренный частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

         Обжалуя решение суда первой инстанции, Инспекция просит его отменить как вынесенное с нарушением норм материального права. В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указал, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренный частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, поскольку материалами дела подтверждается факт нарушения Федерального закона № 171-ФЗ от 22.11.1995 «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 55 от 19.01.1998, Постановления Правительства РФ № 786 от 21.12.2005 «Об акцизных марках для маркировки алкогольной продукции».

        В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

        Представитель ООО «У моря» в судебном заседании представил отзыв, из которого следует, что Общество с доводами жалобы Инспекции не согласно, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным  и вынесенным с учетом обстоятельств дела, просит оставить апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения, решение суда – без изменения.

        Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене в силу следующего.

ООО «У моря» является предприятием общественного питания, осуществляющим, в том числе, розничную продажу алкогольной продукции в закусочной «Нептун», расположенной по адресу: Приморский край, г. Фокино, 100-й километр трассы «Владивосток-Находка».

На основании поручения от 23.03.2009 № 031алк налоговый орган провел проверку соблюдения Обществом требований законодательства Российской Федерации в сфере оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В ходе проверки Инспекция установила, что общество нарушило: пункты 4, 6 статьи 12, пункт 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (далее – Закон № 171-ФЗ); пункты 136, 140 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением

Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 (далее - Правила продажи); пункт 3 постановления Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 № 786 «Об акцизных марках для маркировки алкогольной продукции» (далее - Постановление от 21.12.2005 № 786); пункт 8 Перечня реквизитов и элементов защиты акцизных марок для маркировки алкогольной продукции, утвержденного приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 25.01.2006 № 12 (далее - Перечень реквизитов и элементов защиты акцизных марок), а именно: 23.03.2009 в 14 часов 10 минут в закусочной «Нептун», расположенной по адресу: Приморский край, г. Фокино, 100-й километр трассы «Владивосток-Находка», принадлежащей ООО «У моря», выявлено нахождение в розничной продаже алкогольной продукции, не маркированной в установленном законодательством Российской Федерации порядке (на бутылке вина «Мускат» нижняя часть акцизной марки отклеена от бутылки и наклеена на марку, на другой бутылке вина «Мускат» – нижняя часть марки (полуовал) приклеена на марку с изнаночной стороны, таким образом, что не видно номера акцизной марки).

Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки от 23.03.2009 № 000030, на основании которого составлен протокол от 24.03.2009 № 000018 по делу об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении налоговым органом вынесено постановление от 31.03.2009 № 015АЛК о назначении обществу административного наказания, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ за продажу алкогольной продукции, не маркированной в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Полагая, что в действиях ООО «У моря» отсутствовал состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием признать незаконным и отменить постановление от 31.03.2009 № 015АЛК.

Удовлетворяя требования Общества, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона № 171-ФЗ от 22.11.1995 «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

В соответствии с частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции (не указанных в частях первой и второй названной статьи Кодекса) влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда с конфискацией  алкогольной и спиртосодержащей  продукции или без таковой; на юридических лиц – от трехсот до четырехсот минимальных  размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Порядок осуществления розничной торговли алкогольной продукции регламентирован Правилами продажи отдельных видов товаров.

В соответствии с пунктом 136 Правил продажи не допускается розничная продажа алкогольной продукции, не маркированной в установленном законодательством Российской Федерации порядке федеральной специальной маркой (для алкогольной продукции, произведенной на территории Российской Федерации) или акцизной маркой (для алкогольной продукции, импортируемой на территорию Российской

Федерации).

Пункт 3 статьи 12 Закона № 171-ФЗ предусматривает, что федеральная специальная марка и акцизная марка являются документами государственной отчетности, удостоверяющими законность (легальность) производства и (или) оборота на территории Российской Федерации алкогольной продукции, указанной в пункте 2 настоящей статьи, осуществление контроля за уплатой налогов, а также являются носителями информации единой государственной автоматизированной информационной системы и подтверждением фиксации информации о реализуемой на территории Российской Федерации алкогольной продукции в единой государственной автоматизированной информационной системе.

В соответствии с пунктом 4 статьи 12 Закона № 171-ФЗ требования к образцам федеральных специальных марок и акцизных марок устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Изготовление федеральных специальных марок и акцизных марок, установление их цены, нанесение на них сведений, указанных в пункте 3.1 статьи 12 Закона № 171-ФЗ, маркировка ими алкогольной продукции осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Технология изготовления и нанесения федеральных специальных марок и акцизных марок должна исключать возможность их подделки и повторного использования, обеспечивать возможность нанесения на них и считывания сведений о маркируемой ими алкогольной продукции с использованием технических средств единой государственной автоматизированной информационной системы.

Так, Постановление от 21.12.2005 № 786 и Перечнем реквизитов и элементов защиты акцизных марок утвержден образец акцизной марки с надписью «Вина натуральные» (приложение № 4), кроме этого, предусмотрено, что марки печатаются на самоклеящейся бумаге и в целях разрушения марки при попытке отклеивания на нее наносятся фигурные надсечки.

Следовательно, способ наклейки акцизной марки и используемые клеящие материалы должны исключать отслоение марки от бутылки и ее деформацию.

В соответствии с пунктом 140 Правил продажи перед продажей алкогольной продукции продавец обязан проверить ее качество (по внешним признакам), целостность потребительской тары, наличие на товаре соответствующей марки и информации о товаре и ее изготовителе (поставщике).

Поскольку Общество осуществляет розничную продажу алкогольной продукции, на него в силу пункта 6 статьи 12 Закона № 171-ФЗ возложена ответственность за правильность нанесения и за подлинность федеральных специальных марок и акцизных марок.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу, что налоговым органом при решении вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности нарушены процессуальные требования, предъявляемые Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях к процедуре привлечения к административной ответственности, выразившиеся в следующем.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно пункту 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Пункт 2 статьи 27.8 КоАП РФ устанавливает, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу  (пункты 3, 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

Основными документами, в которых изначально зафиксировано событие установленного налоговым органом и вмененного Обществу административного правонарушения, являются акт проверки от 23.03.2009 № 000030, протокол об административном правонарушении от 24.03.2009 № 000018 и фотоматериал.

Из материалов дела следует, что налоговый орган проводив осмотр помещения Общества, протокол осмотра, необходимый в данном случае для подтверждения факта совершенного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ, не составил.

Таким образом, указанные акт проверки от 23.03.2009 № 000030, протокол об административном правонарушении от 24.03.2009 № 000018 и фотоматериал теряют статус доказательственной базы в отсутствие протокола осмотра, составление которого регламентировано статьей 27.8 КоАП РФ.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу