Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2009 по делу n А24-6016/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                   Дело

№ А24-6016/2008

13 августа 2009 года

№ 05АП-2004/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 06 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 августа 2009 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Г.А. Симоновой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А. Оноприенко

при участии:

от ИП Кузнецова Н.Д.: Степаненко П.С. по доверенности от 12.08.2008 года со специальными полномочиями сроком на 3 года

от Межрайонной ИФНС России № 2 по Камчатскому краю: Бодунова С.А. по доверенности № 02/25 от 27.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, Турушева Н.В. по доверенности № 02-7 от 11.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009,

от УФНС России по Камчатскому краю - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную  жалобу  индивидуального предпринимателя  Кузнецова Николая Дмитриевича на решение от  24.03.2009                 судьи К.Ю. Иванушкиной по делу № А24-6016/2008 Арбитражного суда Камчатского края по заявлению индивидуального предпринимателя Кузнецова Николая Дмитриевича о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 2 по Камчатскому краю от 30.09.2008 № 06-12/33419 и решения УФНС России по Камчатскому краю от 28.11.2008 № 20-15/09252

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кузнецов Николай Дмитриевич (далее по тексту  – предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России             № 2 по Камчатскому краю (далее по тексту – налоговый орган, инспекция, налоговая служба) от 30.09.2008 № 06-12/33419, решения Управления ФНС России по Камчатскому краю (далее по тексту – Управление, УФНС России по Камчатскому краю) от 28.11.2008 № 20-15/09252  в части привлечения к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов в результате занижения налоговой базы в виде штрафов в размере 20% от неуплаченных сумм налогов за 2006 год: по налогу на доходы физических лиц – 77.360 рублей, по единому социальному налогу в сумме 11.901 рубль, по налогу на добавленную стоимость в сумме 86.762 рубля, доначисления за 2006 год  НДФЛ в сумме 386.802 рубля,  пени в сумме 59.166 рублей; единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет –59.508  рублей, пени в сумме 9.102 рубля; НДС  в сумме  433.811 рублей, пени в сумме 148.735 рублей.

Решением суда от 24.03.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт  мотивирован тем, что решения МИФНС России № 2 по Камчатскому краю  и УФНС России по Камчатскому краю в обжалуемых частях соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда, предприниматель подал апелляционную жалобу, считает решение суда незаконным и необоснованным, принятым с нарушением  норм материального права. В обоснование апелляционной жалобы указал, что заключенный  между предпринимателем и администрацией  Елизовского районного муниципального образования  договор является договором о сотрудничестве, носящим инвестиционный характер, а в силу подпункта 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ передача имущества, которая носит инвестиционный характер (в частности и вклады по договору о совместной деятельности) не признается реализацией. В связи с чем, заявитель жалобы считает неправомерным вывод налогового органа о том, что, передав семь квартир в собственность Администрации ЕРМО, он получил доход в натуральной форме в размере 2.975.400 руб., который не включил в налоговую базу за 2006 год. Также заявитель считает ошибочным вывод суда о том, что  заключенный договор является бартерной сделкой, то есть договором мены (статья 567 ГК РФ). Предприниматель считает, чтобы произвести обмен вещью, она должна находиться у лица в собственности. Предприниматель выполнил условия договора о сотрудничестве – завершил работы по строительству жилого дома, а не принял в собственность данный дом. Исходя из этого, не имеется оснований для привлечения к ответственности за неправильное установление цены по товарообменным (бартерным) операциям (подпункт 2 пункта 2 статьи 40 НК РФ). В то же время, заявитель жалобы  считает ошибочными выводы суда о том, что заключенный между предпринимателем и Администрацией Елизовского районного муниципального образования договор является договором строительного подряда и  предприниматель необоснованно ссылается на постановление Елизовской районной  Думы от 23.04.2003 № 357 «Об организации размещения муниципального заказа в Елизовском РМО», поскольку не представил протокол о процедуре размещения муниципального заказа у единственного источника. Вывод суда об отсутствии нарушения процедуры материалов проверки  и об отсутствии нарушения срока проведения дополнительных мероприятий считает неправомерным.

В дополнении к апелляционной жалобе, полученном судом 30.07.2009 и приобщенном  к материалам дела, ИП Кузнецов Н.Д. согласился с выводом суда о том, что фактически администрация заключила с ним договор строительного подряда и рассчиталась  за выполненные строительные работы путем передачи 85% квартир.

Кроме того, в дополнении к апелляционной жалобе предприниматель указал, что  у налогового органа отсутствовали основания для определения цены товара  (раот, услуг) в соответствии со статьей 40 НК РФ.

Представитель  предпринимателя в судебном заседании доводы жалобы и дополнения к ней поддержал в полном объеме.

Представители налогового органа с доводами жалобы и дополнений к ней не согласились в полном объеме, считают решение суда законным и обоснованным просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, представили письменный отзыв.

От УФНС России по Камчатскому краю поступили  в материалы дела ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя и письменный отзыв, в котором указано, что Управление с доводами жалобы предпринимателя не согласно, считает, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства дела  и правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи  с чем Управление  просит оставить апелляционную жалобу предпринимателя  без удовлетворения, решение суда – без изменения.

В соответствии с частью 3  статьи 156 Арбитражного процессуального Кодекса РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие УФНС России по Камчатскому краю по имеющимся в деле документам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Кузнецов Николай Дмитриевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией  Елизовского районного муниципального образования 07.02.2003, прошел перерегистрацию в  Межрайонной  инспекции МНС РФ № 2 по Камчатской области и Корякскому автономному округу, о чем выдано свидетельство серии 41 №000248249.

В период с 04.03.2008 по 18.06.2008 Межрайонной инспекцией ФНС России № 2 по Камчатскому краю на основании решения  № 06-12/12 от 04.03.2008 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Кузнецова Н.Д. по вопросам правильности  исчисления и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц, единого социального налога,  налога на добавленную стоимость, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 года, о чем был составлен акт  № 06-12/59 ДСП от 17.07.2008 года.

21.08.2008 налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 06-12/5.

На основании результатов выездной налоговой проверки и  проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля 30.09.2008 инспекцией вынесено решение № 06-12/33419 о привлечении  предпринимателя Кузнецова Н.Д. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по  пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафов за неполную уплату НДФЛ  в сумме 6.832 рубля за 2005 год, 80.214 рублей за 2006 год; по ЕСН в федеральный бюджет  в сумме  1.051 рубль за 2005 год, 12.341 рубль за 2006 год; НДС в сумме 13.215 рублей за 2005 год, 87.020 рублей за 2006 год; по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление сведений о доходах физических лиц за 2005 год  в сумме 50 рублей. Данным решением предпринимателю доначислены налоги в общей  сумме 955.680 рублей, соответствующие пени в сумме 238.900 рублей.

Решением УФНС России по Камчатскому краю от 28.11.2008 № 20-15/09252 принятым по итогам рассмотрения апелляционной жалобы Кузнецова Н.Д., решение МИФНС России № 2 по Камчатскому краю  от 30.09.2008  № 06-12/33419  оставлено без изменения.

При вынесении  решений в обжалуемой части Межрайонная инспекция ФНС России № 2 по Камчатскому краю и Управление ФНС России по Камчатскому краю исходили из того, что договор, заключенный между предпринимателем и Администрацией  Елизовского районного муниципального образования от 27.04.2004 года  № 1о сотрудничестве  в вопросах завершения строительства  жилого дома, является товарообменной операцией. Налоговые органы пришли к выводу, что предприниматель реализовал результаты выполненных работ, получил доход в денежной форме от дольщиков и в натуральной форме в виде неоконченного строительством объекта, который также имеет стоимость. Применив  статью 40 НК РФ, налоговый орган посчитал, что предприниматель в нарушение  статьи 210, 211 НК РФ  при исчислении НДФЛ  не включил в состав  доходов 2006 года  доходы в сумме 2.975.400 рублей от реализации Администрации Елизовского районного муниципального образования 7 квартир. По мнению налогового органа доходы были получены в натуральной форме в виде неоконченного строительством объекта, стоимость которого  налоговый орган приравнял к стоимости 7 квартир.

Не согласившись с решениями МИФНС России № 2 по Камчатскому краю  от 30.09.2008  № 06-12/33419 и УФНС России по Камчатскому краю от 28.11.2008                    № 20-15/09252  в части привлечения к налоговой ответственности на основании                          п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов в результате занижения налоговой базы в виде штрафов в размере 20% от неуплаченных сумм налогов за 2006 год: по налогу на доходы физических лиц – 77.360 рублей, по единому социальному налогу в сумме 11.901 рубль, по налогу на добавленную стоимость в сумме 86.762 рубля, а также доначисления за 2006 год  НДФЛ в сумме 386.802 рубля,  пени в сумме 59.166 рублей; единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет –59.508  рублей, пени в сумме 9.102 рубля; НДС  в сумме  433.811 рублей, пени в сумме 148.735 рублей, предприниматель Кузнецов Н.Д. обратился в суд с настоящим заявлением.

Как следует из материалов дела,  27.04.2004 года между Администрацией Елизовского районного муниципального образования (далее по тексту – администрация ЕРМО) и индивидуальным предпринимателем Кузнецовым Н.Д  заключен договор № 1  о сотрудничестве  в вопросах завершения  строительства жилого дома  поз.12 в г. Елизово.  По условиям договора (с изменением и дополнением)  администрация ЕРМО  в двухнедельный срок после подписания настоящего договора  передает по акту  предпринимателю  Кузнецову Н.Д. незавершенный строительством объект: «40 квартирный жилой дом поз.12 в                              г. Елизово» с имеющейся исполнительной документацией для выполнения работ по завершению строительства. Администрация обязалась обеспечить землеотвод, а также подключение строящихся объектов к городским коммуникациям и инженерным  сетям. В свою очередь, предприниматель Кузнецов Н.Д. обязался завершить строительство недостроенного объекта жилищной сферы: «40 квартирный жилой дом поз.12 в                              г. Елизово» по проектной документации, предъявить объект «40 квартирный жилой дом поз.12 в г. Елизово»  государственной приемочной комиссии для сдачи в эксплуатацию, утвердить акт и передать объект для дальнейшей эксплуатации.

Пунктом 3.1 настоящего договора предусмотрено, что по окончании строительства 85% квартир остаются в собственности предпринимателя                        Кузнецова Н.Д., а 15 % квартир передаются по акту в собственность администрации Елизовского районного муниципального образования для распределения.

Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения своих обязательств каждой из сторон.

29.03.2005 года  Глава администрации Елизовского районного муниципального образования на основании Положения о порядке размещения муниципального заказа у единственного источника, утвержденного постановлением Елизовской районной Думы от 23.04.2003 № 357 «Об организации размещения муниципального заказа в Елизовском районном муниципальном образовании» издал распоряжение  «О размещении инвестиционного заказа на завершение строительства жилого дома поз. 12 в г. Елизово», в соответствии с которым утверждено размещение  инвестиционного  заказа на завершение строительства жилого дома поз.12 в г. Елизово у единственного источника (инвестора) – предпринимателя  Кузнецова Н.Д.

30.03.2005 года  на основании постановления Администрации ЕРМО с предпринимателем Кузнецовым Н.Д. был заключен договор № 432 на аренду земельного участка и предпринимателю выдано  разрешение на строительство № 0517.

В конце 2004 года Кузнецовым Н.Д. заключены договоры с дольщиками на участие в долевом строительстве 35-квартирного жилого дома в г. Елизово, поз. 12. Всего предпринимателем заключено с физическим лицами 28 договоров на участие в долевом строительстве. Дольщики оплатили строительство 28 квартир согласно заключенным договорам в сумме 16.962.343 рубля.

Постановлением администрации ЕРМО  от 01.03.2006 № 157 зарегистрирован ввод в действие