Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2009 по делу n А24-6016/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

законченного строительством здания «35-квартирный жилой дом» пятиэтажный  с подвалом, общей полезной площадью 2223.1 кв.м., в том числе жилой – 1247.2 кв.м, кроме того подвал – 477.3 кв.м, расположенного  по адресу: г. Елизово,                           ул. 40 лет октября, поз.12  (том 1 л.д. 91).

В соответствии со статьей 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В период заключения договора  № 1 от 27.04.2004 года и изменения его условий на территории РФ действовал Федеральный закон № 39-ФЗ от 25.02.1999 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее по тексту – Закон № 39-ФЗ), в соответствии с которым под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Под инвестициями - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (статья 1 Закона № 39-ФЗ).

Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее - субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица (статья 4 Закона № 39-ФЗ) Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (части 1, 2 статьи 4 Закона № 39-ФЗ).

Пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы (часть 5 статьи 4 Закона № 39-ФЗ).

В пункте 1 статьи 8 данного Закона указано, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Исходя из положений указанных норм Закона № 39-ФЗ, и учитывая предмет и условия договора № 1  от 27.04.2004 года о сотрудничестве в вопросах завершения строительства жилого дома поз.12 в г. Елизово (с изменением и дополнением от 30.12.2004, от 01.07.2005), наличие в нем встречных обязательств каждой их сторон, порядок взаиморасчетов сторон, согласно которому  по окончании строительства 85% квартир передаются в собственность предпринимателя, а 15% квартир остаются в собственности администрации  ЕРМО, коллегия приходит к выводу, что сторонами заключен инвестиционный договор, а отношения между предпринимателем и администрацией ЕРМО носят инвестиционный характер,   в связи с чем довод налогового органа о том, что заключенный между сторонами договор является бартерной сделкой,  и вывод суда о том, что данный договор – это договор строительного подряда, является ошибочным.

Статьей 209 НК РФ определено, что объектом налогообложения  налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиком, а статьей 208 НК РФ установлен открытый перечень доходов, подлежащих налогообложению

В соответствии с частью 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло.

Руководствуясь ст.210 НК РФ, налоговый орган определил, что предпринимателем получен доход в натуральном виде- незаконченный строительством объект. Стоимость незаконченного строительством объекта налоговый орган исчислил, исходя из базовой стоимости  одного метра квадратного  в размере 8.550 рублей ( без стоимости  отделочных работ) путем суммирования площади 7 квартир, переданных администрации,  умноженных на базовую стоимость одного метра квадратного. Базовая  стоимость площади 7 квартир в сумме 2 843 872р.определена налоговым органом как доход предпринимателя, который не был отражен в декларации по НДФЛ за 2006год.  При этом налоговый орган исходил из того, что отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие стоимость объекта, незаконченного строительством. В то же время в  судебном заседании представители  налогового органа не смогли пояснить суду, почему доход определяется из базовой стоимости 1 м.кв. возведенного объекта, включившего  в себя стоимость материальных и иных затрат по возведению этого объекта.

Сведения об отсутствии документов и вывод о невозможности определения стоимости незавершенного строительством объекта содержится  в акте № 06-12/59 ДСП выездной налоговой проверки от 17.07.2008 (т.1 л.д.68).

Однако, в материалах дела имеется план (выписка) объекта недвижимого имущества: жилой дом, литер А, год постройки 2005, г. Елизово, ул. 40 лет октября, д.10, общая площадь 2223,1 кв.м. стоимостью 1.249.329 рублей (т.1 л.д.95), из чего следует, что сведения о стоимости  незаконченного строительством  объекта имеются.

Исходя из изложенного, коллегия считает, что налоговым органом не приведено убедительных достоверных доказательств, подтверждающих сумму заниженного предпринимателем дохода, в связи с чем налоговая база по НДФЛ определена неверно.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что у налогового органа в целом отсутствовали основания для доначисления НДФЛ, НДС и ЕСН поскольку не доказан факт получения предпринимателем дохода.

Суд  первой инстанции считает, что  предприниматель реализовал результаты выполненных работ и получил денежный доход от дольщиков и от Администрации в натуральной форме в виде неоконченного строительством объекта, который также имеет стоимость.

Суд апелляционной инстанции по основаниям, изложенным выше, считает, что стоимость объекта нельзя считать определенной объективно, и, кроме того, принимая во внимание инвестиционный характер заключенного договора, не считает незаконченный строительством объект доходом предпринимателя в натуральной форме. Следовательно, налоговый орган без учета норм действующего налогового законодательства неправомерно доначислил НДФЛ в сумме 386.802 рубля, пени в сумме  в сумме 59.166 рублей и штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 77.360 рублей.

Поскольку в соответствии с п.2 ст. 236 НК РФ для предпринимателей объектом налогообложения признаются доходы, полученные от предпринимательской  деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением, то по основаниям, изложенным выше , объект обложения единым социальным налогом отсутствует, а это, в свою очередь служит основанием для признания недействительным решения налогового органа в части  начисления единого социального налога 59 508р., привлечения к ответственности  по п. 1 ст. 122 НК РФ  в сумме штрафа 11 902р. и  для начисления пени по этому налогу в сумме 9 102р.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

На основании подпункта 1 пункта 2 названной статьи не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса.

В силу подпункта 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В соответствии со  статьей 1 Закона № 39-ФЗ инвестиции - это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, между предпринимателем Кузнецовым Н.Д. и администрацией ЕРМО заключен договор № 1 от 27.04.2004 года о сотрудничестве в вопросах завершения  строительства жилого дома  поз.12 в г. Елизово, который является инвестиционным, в связи с чем, отношения между предпринимателем и администрацией ЕРМО по передаче права, принадлежащего ему по договору о долевом участии в строительстве, также носят инвестиционный характер, и не свидетельствуют о реализации товаров (работ, услуг) в соответствии с требованиями подп. 4 п. 3 ст. 39, подп. 1 п. 2 ст. 146 Кодекса.

С учетом изложенных обстоятельств, коллегия считает, что предприниматель правомерно не включил  в налоговую базу по НДС  сумму 2.843.872 рубля, составляющую стоимость 7 квартир, переданных  администрации ЕРМО по договору № 1 от  27.04.2004,  в связи с чем  решение налогового  от 30.09.2008 № 06-12/33419 в части доначисления НДС  в сумме 86.762 рубля, пени в сумме 148.735 рублей и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 86.762 рубля, а вывод суда в обжалуемой части  – ошибочным.

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (пункт 1 статьи 39НК РФ).

Пунктом 3 статьи 39 НК РФ определено, что не признается реализацией  товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Как следует из материалов дела,  во исполнение условий договора № 1 от  27.04.2004 года предприниматель Кузнецов Н.Д. завершил работы по строительству жилого объекта поз.12 в г.  Елизово,  реализовал  28 квартир, перешедшие в его собственность по окончании строительства, при этом доход, полученный от реализации 28 квартир на основании договоров долевого строительства в сумме 16.962.343 рубля предприниматель отразил в налоговой декларации по НДФЛ за 2006 год.

Поскольку  между  предпринимателем Кузнецовым Н.Д. и администрацией ЕРМО заключен инвестиционный договор, коллегия считает, что передача ИП Кузнецову Н.Д. незаконченного строительством объекта носит инвестиционный характер, в связи с чем вывод налогового органа о получении дохода в натуральной форме   в виде стоимости указанного выше объекта является ошибочным, поскольку реализация товара не произошла (пункт 3 статья 39 НК РФ).

Довод налогового  органа, что факт отсутствия между сторонами инвестиционных отношений подтверждает отсутствие раздельного учета расходов, доходов и финансовых результатов  от производства подрядных работ, коллегией во внимание не принимается,  так как налоговый орган не привел доказательств наличия у ИП Кузнецова Н.Д. в этот период  иных видов деятельности.

Нарушение порядка  и условий размещения муниципального заказа тоже не может явиться основанием для вывода об отсутствии  инвестиционного договора, рассматриваемого в целях налогообложения. Не соблюдение условий и порядка может  служить основанием для признания договора незаключенным в гражданских правоотношениях, но  не в вопросах  налогообложения.

Ошибочным является вывод налогового органа об обоснованном проведении   проверки цены сделки применительно к статье 40 НК РФ.

Согласно названной норме налоговый орган при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случаях, указанных названной статьей.

Между тем, возникшие правоотношения между администрацией ЕРМО и ИП Кузнецовым Н.Д. никаким образом не связаны с определением цены предоставленных предпринимателем услуг, в связи с чем статья 40 НК РФ не подлежит применению.

Вместе с тем, коллегия считает необоснованным довод предпринимателя о нарушении налоговым органом процедуры  рассмотрения материалов проверки и  срока проведения дополнительных мероприятий, поскольку это не подтверждается материалами дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 и пунктом 5 статьи 200 АПК  РФ обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган.

На основании вышеизложенного, коллегия считает доводы МИФНС России № 2 по Камчатскому краю  и УФНС России по Камчатскому краю, на которые они ссылаются при вынесении  оспариваемых ненормативных актов, необоснованными, поскольку не подтверждаются материалами дела и противоречат нормами действующего законодательства.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, коллегия считает, что решение суда подлежит отмене, а требования предпринимателя – удовлетворению.

Учитывая