Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2014 по делу n А51-15537/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-15537/2014

17 октября 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 13 октября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Приморстрой»

апелляционное производство № 05АП-11255/2014

на решение от 08.08.2014

судьи Е.И. Андросовой

по делу № А51-15537/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению закрытого акционерного общества «Приморстрой» (ИНН 2511042519, ОГРН 1022500856950, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 19.09.2002)

к Управлению Федеральной миграционной службы по Приморскому краю (ИНН 2536164149, ОГРН 1052503135321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.12.2005)

о признании незаконным и отмене постановления № 315/989 от 20.05.2014,

при участии:

от ЗАО «Приморстрой»: Шичко Р.Ю. по доверенности от 21.08.2013 сроком на 3 года, паспорт;

от Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю: не явились

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Приморстрой» (далее по тексту – общество, заявитель) обратилось с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю (далее по тексту – административный орган, Управление) от 20.05.2014 № 315/989.

Решением от 08.08.2014 суд признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в части размера административного штрафа, превышающего 100.000 руб., при этом суд, признав доказанным факт совершения правонарушения и вину общества, руководствуясь Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П, снизил размер штрафа ниже низшего предела.

Посчитав, что вынесенный судебный акт основан на неправильном применении норм материального права и противоречит фактическим обстоятельствам, установленным по делу, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, требования общества удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы ЗАО «Приморстрой» ссылается на ошибочный вывод суда первой инстанции о подтверждении материалами дела состава административного правонарушения, поскольку обществом были выполнены все требования миграционного законодательства.

Так иностранный гражданин был трудоустроен в обществе 20.11.2013, о чем органы миграционного контроля были извещены, а также ЗАО «Приморстрой» получено разрешение на работу иностранного гражданина.

При этом, общество обеспечило гражданина КНР местом для проживания, предоставив общежитие по адресу: г.Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 «А».

Вместе с тем, иностранный гражданин, не воспользовавшись предоставленным местом в общежитии, проживал в гостинице, что не противоречит действующему законодательству и не свидетельствует о невыполнении обществом требований об обеспечении иностранных работников местом для проживания.

Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что законодательством не предусмотрена обязанность иностранных граждан проживать именно в месте, предоставленном работодателем.

Также судом оставлено без внимания то обстоятельство, что с 10.12.2013 трудовые отношения с гражданином Китая были прекращены, при этом со стороны заявителя были приняты все возможные меры по отправке гражданина КНР на родину, в частности, ему было выплачено денежное содержание, обеспечена доставка до границы. При этом контролировать переход гражданина Китая через границу Российской Федерации, у общества обязанности не было.

Тот факт, что гражданин Китая после расторжения трудового договора, не покинул территорию Российской Федерации, не налагает на общество обязательства по обеспечению его жильем.

Между тем, после прекращения трудовых отношений с заявителем, иностранный гражданин устроился на работу в ООО «Восток ДВ», в связи с чем в своих показаниях гражданин Китая указал, что работает на территории Российской Федерации, однако в качестве своего работодателя                          ЗАО «Приморстой» не называл.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что свою обязанность по обеспечению иностранного гражданина жильем в период с 20.11.2013 по 10.12.2013 общество исполнило. После прекращения трудовых отношений обязательства заявителя перед иностранным гражданином прекращены.

Также в апелляционной жалобе общество указывает на нарушение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку о времени и месте рассмотрении материалов дела об административном правонарушении организация уведомлена не была.

Кроме того, заявитель жалобы ссылается на то, что назначенный судом первой инстанции штраф в сумме 100.000 руб. является чрезмерным, поскольку назначен без учета имущественного положения общества, характера и тяжести совершенного правонарушения. По мнению общества, разумным и соразмерным за совершение данного административного правонарушения является административный штраф, не превышающий 40.000 руб.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Управление миграционной службы явку представителя в судебное заседание не обеспечило, в материалы дела направило письменный отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонило, указав на законность и обоснованность решения суда.

Учитывая надлежащее извещение Управления о времени и месте судебного заседания, коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрела апелляционную жалобу ЗАО «Приморстрой» в отсутствие представителя миграционной службы.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено.

Административным органом на основании распоряжения от 24.01.2014 № 026 были проведены контрольно-проверочные мероприятия по адресу:               г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 44, о чем составлен акт проверки от 30.01.2014 № 031.

31.01.2014 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем вынесено определение № 145.

В ходе проверки было установлено, что заявитель пригласил для осуществления трудовой деятельности в Российскую Федерацию гражданина КНР Ян  Чжицзюнь, 31.05.1972 года рождения, в качестве каменщика.

Согласно гарантийному письму от 20.08.2013 № 558 общество обязалось  материально обеспечить и предоставить данному иностранному гражданину возможность для проживания по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 «А».

Однако данная обязанность обществом не соблюдена, гражданин КНР самостоятельно зарегистрировался по адресу: г. Уссурийск,                                   ул. Муданьцзянская, 4, фактически проживал по адресу: Уссурийск, ул. Механизаторов, 44.

Таким образом, ЗАО «Приморстрой», являясь приглашающей стороной, не приняло мер по жилищному и материальному обеспечению указанного приглашенного иностранного гражданина в период его пребывания в Российской Федерации, чем нарушило статью 16 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

По факту выявленного нарушения административным органом в отношении ЗАО "Приморстрой" составлен протокол об административном правонарушении от 28.02.2014 МС-63 № 315.

По результатам рассмотрения материалов административного дела административным органом было вынесено постановление от 20.05.2014 №315/989  о привлечении общества к административной ответственности в соответствии с частью 5 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за невыполнение обязанностей, связанных с соблюдением условий пребывания иностранного гражданина в РФ, в виде штрафа в размере 400.000 руб.

Общество, полагая, что постановление от 20.05.2014 № 315/989   не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, заслушав пояснения ЗАО «Приморстрой», суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По правилам части 5 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях непринятие приглашающей стороной мер по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства в период его пребывания в Российской Федерации влечет наложение административного штрафа, в том числе, на юридических лиц - в размере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

         Объективная сторона правонарушения выражается в непринятии мер по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства.

         Субъектом правонарушения, предусмотренного названной статьей, может быть гражданин Российской Федерации, должностное лицо или юридическое лицо, являющееся приглашающей стороной.

         В соответствии с абзацем 5 пункта 1 статьи 2 Закона №115-ФЗ приглашающая сторона – это, в том числе, юридическое лицо, гражданин Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин и лицо без гражданства, а также иные имеющие в соответствии с федеральным законом право обращаться с ходатайством об оформлении приглашения на въезд в Российскую Федерацию органы, организации и физические лица, по ходатайству которых выдано приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранному гражданину или лицу без гражданства, въехавшим в Российскую Федерацию по визе, выданной на основании такого приглашения, либо непосредственно по указанному приглашению в случаях, предусмотренных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

         Согласно пункту 5 статьи 16 названного Закона одновременно с ходатайством о выдаче приглашения приглашающей стороной представляются гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации. Приглашающая сторона принимает меры по реализации гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения приглашенного иностранного гражданина в период его пребывания в Российской Федерации. Порядок представления указанных гарантий устанавливается Правительством Российской Федерации.

         Подпунктом «г» пункта 3 Положения о предоставлении гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации 24.03.2003 №167 (далее – Положение №167), предусмотрено, что гарантиями материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации являются гарантийные письма приглашающей стороны о принятии на себя, в том числе обязательства по жилищному обеспечению приглашающей стороной иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации в соответствии с социальной нормой площади жилья, установленной органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что гражданин КНР Ян Чжицзюнь 31.05.1972 г.р.  прибыл в Российскую Федерацию по приглашению общества. При этом заявитель в гарантийном письме от 14.08.2013, направленном в административный орган, гарантировал жилищное обеспечение данному иностранному гражданину по адресу г.Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 «А».

         В подтверждение возможности обеспечения иностранного гражданина жильем заявитель представил договор аренды от 11.07.2012, заключенный с  ООО «ФЭН ЯН», в соответствии с которым арендатор ЗАО «Приморстрой» принял во временное владение и пользование  здание, расположенное по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 «А» для размещения иностранных рабочих.

Таким образом, на момент оформления трудовых отношений ЗАО «Приморстрой» имело возможность обеспечить жильем иностранного гражданина.

         Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что общество, являясь приглашающей стороной, приняло меры по реализации гарантий жилищного обеспечения приглашенного иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации.

То обстоятельство, что гражданин КНР фактически проживал по иному адресу, а именно: г. Уссурийск, ул. Муданьцзянская, 4, о чем ООО «Виктория» в органы миграционного контроля было подано соответствующее уведомление, не свидетельствует о непринятии заявителем мер по обеспечению иностранного гражданина жилищными условиями, поскольку в соответствии со статьей 11  Закона №115-ФЗ  иностранные граждане имеют право на свободу передвижения в личных или деловых целях в пределах Российской Федерации на основании документов, выданных или оформленных им в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Между тем, временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе по собственному желанию изменять место своего проживания в пределах субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание, или избирать место своего проживания вне пределов указанного субъекта Российской Федерации (пункт 2 статьи 11 Закона №115-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что иностранный гражданин проживал по адресу, указанному в уведомлении о пребывании, то есть в г.Уссурийске, в котором ему было разрешено как пребывание, так и выдано разрешение на работу.

Таким образом, из анализа вышеуказанных норм права следует, что право выбора места проживания принадлежит непосредственно иностранному гражданину, и тот  факт, что Ян Чжицзюнь не воспользовался предоставленным правом проживать по месту жительства, предоставленного обществом, не