Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2009 по делу n А51-7204/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-7204/2009

 03 сентября 2009 г.

№ 05АП-3824/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 31 августа 2009 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 03 сентября 2009 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Г.А. Симоновой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Оноприенко О.А.

при участии:

от ООО "МД Владивосток": Заворотняя Е.А. по доверенности от 02.06.2008 со специальными полномочиями сроком на 3 года, паспорт 05 03 314297, выдан 11.04.2003; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Марченко Н.Б. по доверенности от 18.08.2009 на представительство № 4957/01-24 сроком до 31.12.2009, удостоверение № 4892 от 04.03.2009

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МД Владивосток"

на решение от  15 июля 2009 года

судьи Голуб Е.И.

по делу № А51-7204/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО "МД Владивосток"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

об оспаривании постановления

           УСТАНОВИЛ:

          ООО «МД Владивосток» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 07.05.2009 по делу № 16-р-2009 о назначении административного наказания, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю.

Решением Арбитражного  суда Приморского края от 15 июля 2009 года в удовлетворении требований общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что суд в решении не отразил, что ООО «МД Владивосток» не является ни рекламодателем, ни рекламораспространителем.

Общество «МД Владивосток» указывает на отсутствие единообразия в толковании и применении норм управлением, что свидетельствует об отсутствии вины в действиях общества. Оспариваемое постановление противоречит законодательству о рекламе и нарушает права и законные интересы ООО «МД Владивосток» в сфере предпринимательской деятельности.

В материалы дела Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю представило письменный отзыв, согласно которому Управление просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО "МД Владивосток" огласила доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Просила решение Арбитражного суда Приморского края  отменить и вынести по делу новый судебный акт.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю на доводы апелляционной жалобы возразила, огласила доводы отзыва на апелляционную жалобу, имеющегося в материалах дела. Просила решение Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

19.03.2009 отделом контроля рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по Приморскому краю была проведена проверка соблюдения рекламного законодательства в г. Владивостоке.

В ходе проверки управлением было установлено, что в торговом зале торгового дома «Тихоокеанский» № 64, принадлежащего ЗАО «Тихоокеанская торгово-производственная компания», по адресу г. Владивосток, ул. Красного Знамени, 82, на холодильном шкафу размещена реклама пива «Балтика» без предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива.

Согласно договору на установку оборудования от 01.06.2007 поставщиком пивных шкафов, содержащих рекламу пива «Балтика», является ООО «МД Владивосток».

06.05.2009 обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе в срок до 18.05.2009. В установленный срок предписание исполнено, о чем общество сообщило управлению письмом от 19.05.2009 вход. № 2162.

30.04.2009 УФАС по Приморскому краю возбуждено дело об административном правонарушении по ст.14.3 КоАП РФ, составлен протокол об административном правонарушении. Дело рассмотрено 07.05.2009, общество «МД Владивосток» признано виновным в административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в сумме 40000 рублей.

ООО «МД Владивосток», полагая, что постановление от 07.05.2009 противоречит закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО «МД  Владивосток» требований, суд первой инстанции со ссылкой на ст.ст. 22, 28 Закона «О рекламе» сделал вывод о том, что ООО «МД Владивосток» является как рекламодателем, так и рекламораспространителем спорной рекламы, а оспариваемые ненормативные акты соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции не согласен с данными выводами арбитражного суда по следующим основаниям.

В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 13.03.2008 № 38-ФЗ «О рекламе» данный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Под рекламой, в силу ст. 3 названного закона, понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования и поддерживания интереса к нему и продвижение на рынке.

Субъекты данного правонарушения - рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители. В соответствии со ст. 3 Закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как установлено материалами дела, право собственности на холодильное оборудование не принадлежит ООО «МД Владивосток», общество владеет оборудованием на основании Дополнительного соглашения №1 от «01» апреля 2009 года к Субагентскому договору №25/02А от «01» апреля 2009 года, заключенному между ООО «МЕГА ВЛАДИВОСТОК»  и ООО «МД Владивосток». Как следует из Дополнительно соглашения, изображения и надписи на холодильном оборудовании являются конструктивным элементом холодильного оборудования. Следовательно, ООО «МД Владивосток»  не определяет объект рекламирования и содержание рекламы, и, соответственно, не является рекламодателем.

Указывая на то, что нахождение в проверяемой торговой точке холодильного шкафа с логотипом пива «Балтика», принадлежащие ООО «МД Владивосток», без обязательного предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива, является нарушением ч.3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2008 № 38-ФЗ «О рекламе», суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание то обстоятельство, что данные надписи являются оформлением указанного холодильного оборудования и установлены изготовителем, а не ООО «МД Владивосток». Холодильное оборудование используется Обществом для хранения, демонстрации пива в целях обслуживания покупателей, расположено в месте продажи пива и являются предметом торгового оборудования,  поэтому размещенные на них надписи не могут являться рекламой пива.

Факт распространения рекламы пива в действиях Общества отсутствует. Нарушений Федерального закона от 13.03.2008 № 38-ФЗ «О рекламе» не допущено.

Поскольку обществом не допущено нарушений Закона о рекламе, то суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда о наличии оснований для привлечения его к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.3 Кодекса.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлен судом первой инстанции в полном объеме, но нормы материального права им применены неправильно, суд апелляционной  инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит отмене с вынесением по делу нового решения об удовлетворении заявленных обществом требований.

В связи с тем, что согласно ст.208 АПК РФ при оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается, уплаченная обществом при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина, подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Приморского края от 15 июля 2009 года по делу №А51-7204/2009 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 07.05.2009 года по делу №16-р-2009 о назначении административного наказания в отношении ООО «МД Владивосток».

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи:

Г.А. Симонова

З.Д. Бац