Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2014 по делу n А51-15539/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-15539/2014

13 ноября 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 13 ноября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 ноября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Д. Беспаловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Приморстрой»,

апелляционное производство № 05АП-11099/2014

на решение от 28.07.2014

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу № А51-15539/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению закрытого акционерного общества «Приморстрой» (ИНН 2511042519, ОГРН 1022500856950, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 19.09.2002)

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю (ИНН 2536164149, ОГРН 1052503135321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.12.2005) от 20.05.2014 № 981,

при участии:

от закрытого акционерного общества «Приморстрой»: представитель             Шичко Р.Ю. по доверенности от 21.08.2013 сроком действия на один год, паспорт;

от Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Приморстрой» (далее – общество, ЗАО «Приморстрой») обратилось с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю (далее – административный орган, Управление) от 20.05.2014 № 981.

Решением от 28.07.2014 суд первой инстанции признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в части размера административного штрафа, превышающего 100 000 руб., при этом суд, признав доказанным факт совершения правонарушения и вину общества, руководствуясь Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П, снизил размер штрафа ниже низшего предела.

Посчитав, что вынесенный судебный акт основан на неправильном применении норм материального права и противоречит фактическим обстоятельствам, установленным по делу, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, требования общества удовлетворить в полном объеме.

В обоснование своей позиции ЗАО «Приморстрой» ссылается на ошибочный вывод суда первой инстанции о подтверждении материалами дела состава административного правонарушения, поскольку обществом были выполнены все требования миграционного законодательства.

Так, иностранный гражданин был трудоустроен в обществе 20.11.2013, при этом общество обеспечило гражданина КНР местом для проживания, предоставив общежитие по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 «А».

Вместе с тем, иностранный гражданин, не воспользовавшись предоставленным местом в общежитии, проживал в гостинице, что не противоречит действующему законодательству и не свидетельствует о невыполнении обществом требований об обеспечении иностранных работников местом для проживания.  

Однако судом первой инстанции не учтено, что законодательством не предусмотрена обязанность иностранных граждан проживать именно в месте, предоставленном работодателем. Также судом оставлено без внимания то обстоятельство, что с 10.12.2013 трудовые отношения с гражданином Китая прекращены, при этом со стороны общества приняты все возможные меры по отправке гражданина КНР на родину, в частности, ему выплачено денежное содержание, обеспечена доставка до границы. При этом у общества не было обязанности контролировать переход гражданина Китая через границу Российской Федерации.

Тот факт, что гражданин Китая после расторжения трудового договора, не покинул территорию Российской Федерации, не свидетельствует о наличии у общества обязательства по обеспечению его жильем.

Между тем, после прекращения трудовых отношений с обществом иностранный гражданин устроился на работу в ООО «Восток ДВ», в связи с чем в своих показаниях гражданин Китая указал, что работает на территории Российской Федерации, однако в качестве своего работодателя                          ЗАО «Приморстрой» не называл.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что свою обязанность по обеспечению иностранного гражданина жильем в период с 20.11.2013 по 10.12.2013 общество исполнило. После прекращения трудовых отношений обязательства ЗАО «Приморстой» перед иностранным гражданином прекращены.

Также общество указывает на нарушение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку о времени и месте рассмотрении материалов дела об административном правонарушении организация уведомлена не была.

Кроме того, заявитель жалобы ссылается на то, что назначенный судом первой инстанции штраф в сумме 100 000 руб. является чрезмерным, поскольку назначен без учета имущественного положения общества, характера и тяжести совершенного правонарушения. По мнению общества, разумным и соразмерным за совершение данного административного правонарушения является административный штраф, не превышающий               40 000 руб.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Управление явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Учитывая надлежащее извещение административного органа о времени и месте судебного заседания, судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу ЗАО «Приморстрой» в отсутствие представителя Управления.

Представленные обществом дополнительные документы приобщены к материалам дела в порядке статьи 268 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Административным органом на основании распоряжения от 24.01.2014 № 026 были проведены контрольно-проверочные мероприятия по адресу:               г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 44, о чем составлен акт проверки от 30.01.2014 № 031.

31.01.2014 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем вынесено определение № 145.

В ходе проверки было установлено, что общество пригласило для осуществления трудовой деятельности в Российскую Федерацию гражданина КНР Гао Хунбинь, 01.08.1974 г.р., в качестве каменщика.

Согласно гарантийному письму от 14.08.2013 общество обязалось предоставить данному иностранному гражданину возможность для проживания по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22а.

Однако данная обязанность обществом выполнена не была, гражданин КНР самостоятельно зарегистрировался по адресу: г. Уссурийск,                                   ул. Муданьцзянская, 4, фактически проживал по адресу: Уссурийск,                  ул. Механизаторов, 44.

Таким образом, ЗАО «Приморстрой», являясь приглашающей стороной, не приняло мер по жилищному обеспечению указанного приглашенного иностранного гражданина в период его пребывания в Российской Федерации, чем нарушило статью 16 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

По факту выявленного нарушения административным органом в отношении ЗАО «Приморстрой» составлен протокол об административном правонарушении от 28.02.2014 МС-63 № 307.

По результатам рассмотрения материалов административного дела административным органом было вынесено постановление от 20.05.2014                № 981 о привлечении общества к административной ответственности в соответствии с частью 5 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за невыполнение обязанностей, связанных с соблюдением условий пребывания иностранного гражданина в РФ, в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Полагая, что указанное постановление не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ЗАО «Приморстрой» в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя общества, коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 18.9 КоАП РФ непринятие приглашающей стороной мер по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства в период его пребывания в Российской Федерации влечет наложение административного штрафа, в том числе, на юридических лиц - в размере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения выражается в непринятии мер по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства.

Субъектом правонарушения, предусмотренного названной статьей, может быть гражданин Российской Федерации, должностное лицо или юридическое лицо, являющееся приглашающей стороной.

В соответствии с абзацем 5 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ) приглашающая сторона – это, в том числе, юридическое лицо, гражданин Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин и лицо без гражданства, а также иные имеющие в соответствии с федеральным законом право обращаться с ходатайством об оформлении приглашения на въезд в Российскую Федерацию органы, организации и физические лица, по ходатайству которых выдано приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранному гражданину или лицу без гражданства, въехавшим в Российскую Федерацию по визе, выданной на основании такого приглашения, либо непосредственно по указанному приглашению в случаях, предусмотренных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 16 названного Закона одновременно с ходатайством о выдаче приглашения приглашающей стороной представляются гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации. Приглашающая сторона принимает меры по реализации гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения приглашенного иностранного гражданина в период его пребывания в Российской Федерации. Порядок представления указанных гарантий устанавливается Правительством Российской Федерации.

Подпунктом «г» пункта 3 Положения о предоставлении гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации 24.03.2003 № 167 (далее – Положение № 167), предусмотрено, что гарантиями материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации являются гарантийные письма приглашающей стороны о принятии на себя, в том числе обязательства по жилищному обеспечению приглашающей стороной иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации в соответствии с социальной нормой площади жилья, установленной органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что гражданин КНР Гао Хунбинь, 01.08.1974 г.р. прибыл в Российскую Федерацию по приглашению общества. При этом ЗАО «Приморстрой» в гарантийном письме от 14.08.2013, направленном в административный орган, гарантировал жилищное обеспечение данному иностранному гражданину.

В подтверждение возможности обеспечения иностранного гражданина жильем общество представило договор аренды  от 11.07.2012, заключенный с  ООО «ФЭН ЯНЬ», в соответствии с которым арендатор ЗАО «Приморстрой» принял во временное владение и пользование  здание, расположенное по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 «А» для размещения иностранных рабочих.

Таким образом, на момент оформления трудовых отношений ЗАО «Приморстрой» имело возможность обеспечить жильем иностранного гражданина.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что общество, являясь приглашающей стороной, приняло меры по реализации гарантий жилищного обеспечения приглашенного иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации.

То обстоятельство, что гражданин КНР фактически проживал по иному адресу, а именно: г. Уссурийск, ул. Муданьцзянская, 4, о чем ООО «Виктория» в органы миграционного контроля было подано соответствующее уведомление, не свидетельствует о непринятии заявителем мер по обеспечению иностранного гражданина жильем, поскольку в соответствии со статьей 11  Закона № 115-ФЗ  иностранные граждане имеют право на свободу передвижения в личных или деловых целях в пределах Российской Федерации на основании документов, выданных или оформленных им в соответствии с данным Федеральным законом.

Между тем, временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе по собственному желанию изменять место своего проживания в пределах субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание, или избирать место своего проживания вне пределов указанного субъекта Российской Федерации (пункт 2 статьи 11 Закона №115-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что иностранный гражданин проживал по адресу, указанному в уведомлении о пребывании, то есть в                г. Уссурийске, в котором ему было разрешено как пребывание, так и выдано разрешение на работу.

Таким образом, из анализа вышеуказанных норм права следует, что право выбора места проживания принадлежит непосредственно иностранному гражданину, и тот  факт, что Гао Хунбинь, 01.08.1974 г.р. не воспользовался предоставленным правом проживать по месту жительства, предоставленному  обществом, не свидетельствует о невыполнении ЗАО «Приморстрой» обязанности по обеспечению иностранного