Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу n А51-13600/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Как следует из материалов дела 09.11.2011 между ТУ Росимущества в Приморском крае (заказчик) и ООО «Торговый Дом «Турмалин» (исполнитель) был заключен государственный контракт № 24-2011/10, согласно условиям которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется на условиях, установленных данным контрактом, возмездно осуществить услуги по уничтожению следующей мясопродукци (мясо птицы) весом 245 561,18 кг и (свинина без кости (окорок, шея)) весом 157 699 кг, обращенных в собственность государства, путем высокотемпературного сжигания.

Управление Федеральной антимонопольной службы  факт нарушения ТУ Росимущества в Приморском крае, а также ООО  «Торговый Дом «Турмалин» статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» признало в том, что государственный контракт № 24-2011/10 от 09.11.2011 был заключен  без проведения конкурса или аукциона, предусмотренного Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственные муниципальных нужд», что привело к недопущению, ограничению и устранению конкуренции на рынке по уничтожению биологических отходов.

Коллегия считает, что выбор ТУ Росимущества  ООО ТД «Турмалин»  для размещения  заказа на уничтожение  403.260, 18 кг мясопродукции  у единственного поставщика  случайным не является.

Управление Росимущества  по Приморскому краю   в письме № 20-8006  от 06 июня 2011 года  в Федеральное  агентство по управлению государственным имуществом  о выделении средств на   уничтожение 403260, 18 кг   расчетную стоимость термического уничтожения  1 кг биологической продукции определило  исходя из стоимости уничтожения в размере 193 руб. за 1 килограмм продукции с учетом НДС. 

Указанная стоимость была определена на основании письма ЗАО «Роспродимпорт»  № 51 от 03 июня 2011 года. Как следует из материалов дела,  указанное письмо было подписано М.А. Раковым, который на стадии заключения государственного контракта на уничтожение указанной продукции с ООО «ТД Турмалин»  уже являлся директором  ООО «ТД Турмалин».

Информацию о стоимости уничтожения указанной продукции у  иных лиц, осуществляющих деятельность на рынке  по уничтожению отходов управление, как следует из материалов дела,   не запрашивало.

При этом управление располагало о сведениями о том, что на территории  Приморского края  располагаются четыре предприятия, имеющие лицензию на  осуществление деятельности  по обезвреживанию биологических отходов (в том числе животного происхождения) – ООО «Коммунальщик», ООО «Бумеранг», ЗАО «Компания Роспродимпорт», ООО «ТД Турмалин» (письмо Управления Росприроднадзора по Приморскому  краю № 01-04-11/5898).  Однако в адрес указанных лиц  были направлены запросы о наличии у них  только  технической возможности уничтожения  биологических отходов  без запроса о стоимости такого уничтожения.

ООО «Бумеранг» и ООО «Коммунальщик»  ответили, что  в установленные сроки  такой объем продукции уничтожить возможности нет.

Что касается запроса в адрес ООО «ТД «Турмалин», то, как следует из материалов дела,  управление  Росимущества не запрашивало  у ООО  «ТД «Турмалин» сведений о наличии у него технической возможности на уничтожение 403.260, 18 кг мясопродукции.

Указанное обстоятельство является важным, поскольку как следует из материалов дела, на момент заключения  государственного контракта у ООО «ТД Турмалин» имелась только лицензия  на осуществление деятельности  по уничтожения, сбору  и транспортировке отходов, а производственных мощностей для этого у него не было.   В силу чего в дальнейшем   между ООО «ТД Турмалин» и  ЗАО «Компания Роспродимпорт»  был заключен договор  № 42-р/у (К) на уничтожение  403.260, 18 кг мясопродукции, именно  ЗАО «Компания Роспродимпорт», обладая соответствующими техническими мощностями,   фактически выполнила работу  по государственному контракту.

Довод управления о том, что государственный контракт не запрещает привлекать субподрядчиков для выполнения обязательств по нему коллегия отклоняет в силу части 6.1 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, согласно которой при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.

Таким образом, и Федеральный закон и государственный контракт запрещают менять исполнителя государственного  контракта и  такой запрет является безусловным.

Как следует из материалов  дела, стоимость государственного контракта на уничтожение 403.260, 18 кг мясной продукции составила  77.829.214 руб. 74 коп., тогда как  стоимость услуг, предоставленных ЗАО «Компания Роспродимпорт» составила  всего 12.097.805 руб. 40 коп.  Разница составила 65.731.409 руб. 34 коп., которые являются необоснованными расходами федерального бюджета.

Учитывая изложенное выше, коллегия признает обоснованным  вывод Антимонопольного органа о том, что выбранный способ размещения заказа не отвечает целям, установленным статьёй 1 Закона о размещении заказов, в том числе эффективному использованию бюджетных средств, предотвращению коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Довод Управления о том, что рыночная стоимость услуг по уничтожению мясопродукции с оставляет 84.684..637 руб. 80 коп., что следует из имеющегося в материалах дела заключения эксперта,  коллегия отклоняет, как не имеющий правового  значения. 

Управление, заключило  госконтракт с поставщиком услуг, у которого отсутствовали технические средства для выполнения обязательств по государственному контракту, при этом управление не запросило никаких данных  у ООО «Торговый дом Турмалин» о наличии у него такой технической возможности, директор ЗАО «Компания Роспродимпорт» (в период до введения процедуры банкротства) М.А. Раков, впоследствии являющийся директором ООО «ТД Турмалин», не мог не знать при заключении госконтракта об отсутствии возможности его выполнить, тем более, что именно он подписал письмо о стоимости уничтожения продукции, на основании которого и был сделан расчет стоимости уничтожения продукции по госконтракту, контракт был заключен   с единственным поставщиком без заключения конкурса или аукциона,  то есть с нарушением процедуры размещения государственного заказа – учитывая все вышеприведенные обстоятельства в совокупности, коллегия приходит к выводу о том, что действительно, совокупность действий хозяйствующего субъекта и действий, (а в отдельных случаях бездействия) государственного органа привело к  созданию преимуществ отдельному хозяйствующему субъекту  - ООО «ТД Турмалин», необоснованному расходованию средств федерального бюджета и ограничило права третьих лиц на допуск к рынку спорных услуг.

Довод управления о том, что третьи лица сами отказались от заключения контракта коллегия отклоняет, поскольку письма третьих лиц не свидетельствуют об их безусловном отказе от участия в размещении заказа.

Довод управления о том, что размещение заказа у единственного поставщика было обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы коллегия отклоняет, как противоречащий фактическим обстоятельствам, поскольку доказательства наличия таких обстоятельств управление не представило. Указанный довод опровергается также тем, что от момента передачи  управлению мясопродукции на уничтожение -  07.04.2011  до даты заключения госконтракта прошло пять месяцев.

Довод о том, что ЗАО «Компания Роспродимпорт» не могла участвовать в конкурсе и выполнить госконтракт по причине ее нахождения в стадии банкроства коллегия отклоняет, поскольку процедура банкротства (наблюдение) было введено в отношении указанной компании 25 января 2011 года, банкротом она признана 20 июля 2011 года решением Арбитражного суда Приморского края по делу А51-19414/2010.   Однако указанные обстоятельства не мешали этому ЗАО участвовать в госзакупках на основании Федерального закона о госзакупках и заключать соответствующие контракты, что подтверждается приобщенными в материалы дела контрактами. Кроме того указанный довод коллегия отклоняет также в силу того, что именно это ЗАО и исполнило фактически спорный государственный контракт.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства в совокупности,  коллегия приходит к выводу  о том, что Управление Федеральной антимонопольной службы обоснованно признало управление и ООО ТД Турмалин нарушившими статью 16 Федерального закона о защите конкуренции.

В силу изложенного выше,  в удовлетворении требований управления следует отказать.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.06.2014  по делу №А51-13600/2014  отменить.

В удовлетворении требований Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Приморском крае отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

В.В. Рубанова

Е.Л. Сидорович