Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2015 по делу n А51-19817/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-19817/2014

16 февраля 2015 года

Резолютивная часть постановления оглашена 09 февраля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 февраля 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Л.А. Мокроусовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Аэродромы мосты дороги"

апелляционное производство № 05АП-16093/2014

на решение от 20.11.2014

судьи С.Н. Горбачевой

по делу № А51-19817/2014  Арбитражного суда Приморского края

по иску Некоммерческой организации Приморская краевая коллегия адвокатов (ИНН 2540093701, ОГРН 1032502263276)

к закрытому акционерному обществу «Аэродромы Мосты Дороги» (ИНН 7710761002, ОГРН 1097746795960)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «КА-СТРО» (ИНН 2538115524, ОГРН 1072538010225)

о взыскании 1 988 479 рубля 82 копеек,

при участии:

от истца: представитель Васенева Е.С. (доверенность № 51 от 13.10.2014, паспорт);

от ответчика: представитель Дмитриева Л.А. (доверенность № 18/2015 от 23.01.2015, паспорт);

от третьего лица: не явились,

УСТАНОВИЛ:

         Филиал Некоммерческой организация Приморской краевой коллегии адвокатов контора адвокатов №5 обратился в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Мостотоннельная компания» о взыскании 1 988 479 рублей 82 копеек, в том числе 1 617 471 рубль 04 копейки долга по договору №107 от 11.07.2011, проценты по статье 395 ГК РФ в размере 331 008 рублей 78 копеек, а также 40 000 рублей за проведение экспертизы по определению объемов работ.

         Определением от 21.10.2014 судом произведена замена ответчика - закрытое акционерное общество «Мостотоннельная компания» - на закрытое акционерное общество «Аэродромы мосты дороги».

         В ходе рассмотрения дела суд в порядке ст. 49 АПК РФ, принял уточнение истца по делу, в соответствии с которым истцом является Приморская краевая коллегия адвокатов.

         Решением от 20.11.2014 суд частично удовлетворил исковые требования, взыскав с закрытого акционерного общества «Аэродромы Мосты Дороги» в пользу Некоммерческой организации Приморская краевая коллегия адвокатов 1 617 471 рубль 04 копейки основного долга, 321 371 рубль 35 копеек процентов, а также 40 000 рублей расходов на экспертизу и 32 726 рублей расходов по госпошлине. В остальной части иска суд отказал.

         Не согласившись с указанным судебным актом, считая его незаконными и необоснованным, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить, в иске отказать.

В обоснование жалобы заявитель указал, что судом не приняты во внимание доводы ответчика о дефектах Экспертного заключения №094/3-13 НП «Независимой лаборатории строительной экспертизы и сертификации» от 12.07.2013, составленного по результатам обследования строительных конструкций четырех пешеходных мостов и актов приемки выполненных работ без номера и без даты, составленных в отношении пяти пешеходных конструкций. С целью установить фактически выполненный объем работ и устранить указанные противоречия, ответчик обращался в суд с ходатайством об истребовании исполнительной документации, но в удовлетворении ходатайства суд отказал. Ссылается на то, что заявленные в иске работы, третьим лицом не выполнялись. Кроме того, по объекту ПК156+32 ООО «КА-СТРО» не производило вообще никаких работ, на данном пешеходном мосту ответчик выполнил работы самостоятельно и своими силами. При приемке выполненных работ третье лицо о превышении работ не заявляло, стороны подписали документы без замечаний, в последствии третье лицо так же не обращалось к ответчику с претензией по объему выполненных работ. Копия письма ООО «КА-СТРО» исх. №05 от 06.02.2013 о приемке выполненных работ в адрес ответчика в феврале 2013 года не поступала, копия указанного письма поступила почтовой корреспонденцией в ЗАО «АМД» 14.11.2014, после вынесения решения судом первой инстанции, оригинал письма ответчик не получал.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель так же указал, что объемы работ, установленные экспертным заключением, соответствуют объемам работ указанным в Ведомости (Приложение №1 к договору), за исключением работ, указанных в п. 7, п. 10 и п.11 Таблицы, приведенной истцом в своих пояснениях по иску.

Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания третье лицо, явку представителя в настоящее судебное заседание не обеспечило, о причине неявки не сообщило, в связи с чем суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в его отсутствие.

 В канцелярию суда от истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

До начала судебного заседания от ответчика через канцелярию суда поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые приобщены к материалам настоящего дела.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просил решение отменить.

 Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Коллегия судей установила, что 01.07.2011 между ООО «КА-СТРО» (субподрядчик) и ЗАО «МТКО» (подрядчик) заключен договор №107, по условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по остеклению и окраске металлоконструкций пешеходных мостов ПК142+00, ПК151+73, ПК163+25, ПК168+06, ПК156+32, ПК177+15 в рамках реконструкции автомобильной дороги  аэропорт «Кневичи» - станция Санаторная на участке автомобильной дороге М-60 «Уссури» Хабаровск- Владивосток на участке км 733,5 - км 750 (далее - объект), в соответствии с проектной документацией, а подрядчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.

Общая стоимость работ по договору определена на основании ведомости объемов и стоимости работ по договору и составила 7 432 846 рублей 37 копеек (п. 3.1 в редакции дополнительного соглашения №1).

Дополнительным соглашением №1 стороны определили, что оплата выполненных работ производится подрядчиком ежемесячно за фактически выполненный субподрядчиком и принятый подрядчиком объем работ на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) с учетом выплаченного авансового платежа пропорционально объему выполненных работ за минусом гарантийного (обеспечительного) платежа в размере 5% от стоимости выполненных за расчетный месяц работ. Оплата производится в течение 25 банковских дней с даты подписания сторонами актов формы КС-2, КС-3.

Договор вступает в силу с даты его подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств (п. 19.6 договора).

Как следует из материалов дела, ООО «КА-СТРО» выполнило в рамках договора №107 от 01.07.2011 работы по остеклению и окраске металлоконструкций пешеходных мостов ПК142+00, ПК151+73, ПК163+25, ПК168+06. Объемы работ указанные в актах КС-2 от 30.10.2011 и от 31.12.2012 на сумму 5 637 171 рубль 20 копеек приняты ответчиком без замечаний и оплачены в размере 4 316 681 рубль 84 копейки. Остаток задолженности признан ЗАО «МТКО» в акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2012, передан субподрядчиком Некоммерческой организации Приморская краевая коллегия адвокатов на основании договора уступки права требования от 14.06.2013 и взыскан в конце 2013 года решением Арбитражного суда Приморского края от 21 ноября 2013 года по делу № А51-20341/2013.

Посчитав, что работы фактически выполнены в большем объеме, чем принято ответчиком, ООО «КА-СТРО» обратилось в НП «Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации».

Произведя визуальное обследование и контрольные обмеры строительных конструкций пешеходных мостов IIK142+00, ПК151+73, ПК163+25, ПК168+06, возведенных в рамках реконструкции автомобильной дороги аэропорт «Кневичи» на участке автомобильной дороги М-60 «Уссури» 733,5 км - 750 км с использованием контрольно-измерительных приборов инженеры-эксперты И.Г. Лысаков и Н.А. Войнаровская пришли к следующим выводам: окраска каркаса светопропускной конструкции и верхнего перекрытия опор выполнена в объеме 2710,54 м2; окраска закладных деталей в теле опор, стоек - 533,82 м2; окраска лестничных сходов и перильного ограждения опор - 5083,14 м ; окраска перильного ограждения, каркаса светопрозрачного покрытия пролетного строения - 1011,6 м ; окраска ж/б поверхности опор, блоков ригелей, подферменников, шкафных стеной, монолитных тумб - 865,01 м2; монтаж оцинкованного водосливного лотка на кровле - 65,6 п.м.; монтаж металлочерепицы на верхнее перекрытие опор - 832 м2; монтаж проф. листа на верхнее перекрытие опор - 412 м2; монтаж светопропускных поликарбонатных листов на опорах -191,23 м2; монтаж светопропускных поликарбонатных листов на пролетном строении – 4322 м; устройство покрытия мостового полотна системой «Поликров» - 602,4 м; укладка пористой мелкозернистой асфальтобетонной смеси на пролетном строении (t=50 мм) -602,4 м. Данные выводы отражены в заключении НП «Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации» № 094/3-13.

Рассчитав, стоимость установленных инженерами-экспертами И.Г. Лысаковым и Н.А. Войнаровской объемов работ исходя из цены за единицу измерения, указанную в Приложении № 1 к договору №107 от 01.07.2011, исключив стоимость принятых ответчиком по актам КС-2 от 30.10.2011 и от 31.12.2012 работ, истец пришел к выводу, что задолженность ЗАО «МТКО» составила 1 617 471 рубль 04 копейки.

На вышеуказанный объем работ ООО «КА-СТРО» составило акт КС-2 №4 и акт КС-3 и направило их в адрес ответчика сопроводительным письмом от 01.07.2013. Письмо получено ЗАО «МТКО» 02.07.2013, о чем свидетельствует отметка в почтовом уведомлении, однако работы на сумму 1 617 471 рубль 04 копейки ответчиком не приняты и не оплачены, акт КС-2 №4 не подписан, мотивированных возражений ЗАО «МТКО» не представило.

21.03.2014 между ООО «КА-СТРО» (цедент) и истцом (цессионарий) заключен договор уступки права требования, по условиям которого цедент уступил Некоммерческой организации Приморская краевая коллегия адвокатов право требования задолженности с ЗАО «МТКО», установленной на основании экспертного заключения № 094/3-13 и ведомости объемов и стоимости работ, составляющей сумму 1 617 471 рубль 04 копейки. Одновременно с указанной задолженностью истцу передано право требования с ответчика уплаты процентов и убытков. Письмом, направленным в адрес ответчика, истец уведомил ЗАО «МТКО» о состоявшейся уступке права требования.

Поскольку 1 617 471 рубль 04 копейки в добровольном порядке истцу ответчиком не перечислены, Некоммерческая организация Приморская краевая коллегия адвокатов обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

В период рассмотрения спора ответчик сменил наименование на закрытое акционерное общество «Аэродромы мосты дороги».

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

Обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы установлена статьями 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пунктов 1, 2 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что ООО «КА-СТРО» составило акт КС-2 №4 и акт КС-3.

В доказательство направления в адрес ответчика указанных актов, истец представил в материалы дела сопроводительное письмо от 01.07.2013 и уведомление о вручении 02.07.2013 указанного письма представителю ЗАО «МТКО».

Ответчик оспаривает получение актов КС-2 №4 и КС-3.

Исследовав материалы дела, коллегия считает, что представленные истцом доказательства не подтверждают в полной мере получение ответчиком КС-2 №4 и КС-3.

Таким образом, поскольку в нарушение ст. 65 АПК РФ истец не  доказал предъявление результата работ ответчику, то соответственно у ответчика не наступила обязанность по их приемке и оплате.

Кроме того, сопоставив установленные инженерами-экспертами НП «Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации» И.Г. Лысаковым и Н.А. Войнаровской в заключении № 094/3-13 объемы выполненных ООО «КА-СТРО» работ с объемами работ принятых ответчиком по актам КС-2 от 30.10.2011 и от 31.12.2012, а так же с указанными в ведомости (Приложение №1 к договору), коллегия приходит к выводу, что истец не доказал превышение объема выполненных работ над объемами работ, принятыми по актам КС-2 от 30.10.2011 и от 31.12.2012 и взысканными Арбитражным судом Приморского