Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2015 по делу n А24-4548/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утверждённого Приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498, (зарегистрировано в Минюсте России 01.08.2012 № 25073) по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия антимонопольного органа принимает единое решение. При принятии решения учитываются все обстоятельства дела, установленные в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Частью 1 статьи 70 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных названной статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 названного Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.            В соответствии с частями 3, 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. Победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 указанной статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона.

Частью 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 названной статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 указанной статьи.

В силу части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ). Требования к содержанию банковской гарантии предусмотрены в части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с указанным Федеральным законом.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В части 5 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика в случае уклонения единственного участника закупки от заключения контракта в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию о факте уклонения и подтверждающие документы.

 В соответствии с пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Как правомерно указал суд первой инстанции, по смыслу статьи 104 Закона о контрактной системе включению в реестр подлежат сведения о поставщике, умышленно уклонившемся от заключения контракта. При этом недобросовестность поставщика должна быть установлена в ходе проводимой антимонопольным органом проверки.

 Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган государственной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Из положений пункта 1 приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» следует, что при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

В рассматриваемом случае основанием для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиком явился факт не соответствия представленной им банковской гарантии требованиям пунктов 3, 4 части 2, части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, пунктов 3, 4, 8 абзаца 11 части 16 документации об аукционе в электронной форме, а именно банковская гарантия с реестровым номером № 02L01383000049140001, опубликованная в реестре банковских гарантий на Едином портале бюджетной системы Российской Федерации, показана как «обеспечение заявки», что не соответствует действительности, а также в банковскую гарантию не включены:  обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условия, согласно которыми исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии, то есть не зависящие от предпринимателя причины.

При этом из материалов дела следует, что ИП Малыш С.С. направил в адрес ОАО «Сбербанк России» претензию с просьбой разъяснить причины изготовления банковской гарантии, не соответствующей требования Закона № 44-ФЗ, в ответ на которую Камчатское отделение № 8556 ОАО «Сбербанк России» 23.07.2014 оформило ИП Малышу С.С. дополнительное соглашение № 1 к договору о предоставлении банковской гарантии от 08.07.2014 №36/8556/0012/027, которое распространяется на правоотношения, возникшие с 08.07.2014, дополнив банковскую гарантию требованиями пунктами 3, 4 части 2, части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Одновременно, в письме от 24.11.2014 № 22.51 (том 3 л.д. 20) банк разъяснил заявителю, что причиной предоставлением им предпринимателю банковской гарантии от 08.07.2014 №36/8556/0012/027, не соответствующей требованиям пунктов 3, 4 части 2, части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ,  пунктов 3, 4, 8 абзаца 11 части 16 документации об аукционе в электронной форме явилось то, что в пункт 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ Федеральным законом от 04.06.2014 № 140-ФЗ были внесены изменения об обязательном включении в договор банковской гарантии условия об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. Поскольку ранее закон не содержал обязательных условий о неустойке, то и в типовую форму договора банковской гарантии от 08.07.2014 № 36/8556/0012/027, применяемую банком и предоставленную в предпринимателем заказчику, не были включены условия о неустойке, которая предусмотрена документацией об аукционе. Также в связи с технической ошибкой в реестре банковских гарантий данная гарантия была зарегистрирована как «банковская гарантия обеспечения заявки», а не «исполнение контракта. Также банк указал, что договор о предоставлении банковской гарантии от 08.07.2014 №36/8556/0012/027, разработанный банком, предусматривал о списании денежных средств со счета гаранта в срок не более 7 дней, вместо 5 дней, как это предусмотрено Законом № 44-ФЗ. По требованию принципала (ИП Малыша С.С.) данные требования были устранены банком путём предоставления вышеназванного дополнения к банковской гарантии.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, в оспариваемом решении УФАС по Камчатскому краю от 21.08.2014 по делу № РНП-41-38-2014 не указано, в чём конкретно состоит вина ИП Малыша С.С. в указанном нарушении, с изложением мотивов и оснований, по которым управление пришло к выводу о её наличии. Таким образом, наличие вины ИП Малыша С.С. в совершении вменяемого нарушения Закона № 44-ФЗ комиссия УФАС по Камчатскому краю не исследовала, не проверила наличие объективных причин не соответствия представленном предпринимателем банковской гарантии требованиям Закона № 44-ФЗ, препятствующих заключению с ним муниципального контракта.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия считает, что у УФАС по Камчатскому краю отсутствовали предусмотренные Законом №44-ФЗ достаточные правовые основания для принятия решения от 21.08.2014 №РНП-41-38-2014 о включении сведений в отношении ИП Малыша С.С. в реестр недобросовестных поставщиков, что повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции признал решение комиссии УФАС по Камчатскому краю по контролю в сфере закупок от 21.08.2014 по делу №РНП-41-38-2014 незаконным и, с учётом пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ, обязал управление в трёх дней со дня принятия решения суда принять меры к исключению индивидуального предпринимателя Малыша С.С. из реестра информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях).

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы, не опровергают выводов  суда первой инстанции и по существу сводятся к иному толкованию управлением подлежащих применению в споре норм материального права и оценки доказательств по делу, которое расценивается судом апелляционной инстанции как ошибочное.

  Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что обязывая УФАС по Камчатскому краю принять меры к исключению ИП Малыша С.С. из реестра информации о недобросовестных поставщиках в трёхдневный срок со дня принятия решения суда судом первой инстанции нарушил часть 1 статьи 180 АПК РФ, согласно которой решение суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, судебной коллегией отклоняется, поскольку в силу части 7 статьи 201 АПК РФ решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.

 Поэтому трёхдневный срок для принятия УФАС по Камчатскому краю мер к исключению ИП Малыша С.С. из реестра информации о недобросовестных поставщиках установлен судом первой инстанции в решении в соответствии с требованиями АПК РФ. В связи с этим указанный довод заявителя апелляционной