Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2009 по делу n А51-7997/2009. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-7997/2009

18 сентября 2009 года.

№ 05АП-4282/2009

Резолютивная часть постановления оглашена          14 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 сентября 2009 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: О.Ю. Еремеевой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  О.А. Оноприенко

при участии:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю: Грачева А.А. по доверенности от 06.07.2009 № 004-Д со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, паспорт 05 08 577270, выдан 24.12.2008;

от ЗАО «Находка-АКОС»:  не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю

на решение  от 05.08.2009

судьи  О.П. Хвалько

по делу № А51-7997/2009  Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ЗАО «Находка-АКОС»

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю

об отмене постановления № 63 от 19.05.2009 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 13.4 КоАП РФ.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Находка-АКОС» (далее по тексту - Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (далее – Управление, административный орган) от 19.05.2009 г. № 63 по делу об административном правонарушении в области связи, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

         Решением от 05.08.2009 Арбитражный суд Приморского края удовлетворил заявленные Обществом требования в полном объеме.

Не согласившись с мотивировочной частью вынесенного судебного акта, административный орган обратился в суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 05.08.2009.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление указывает, что судом в качестве доказательства по делу неправомерно принята копия отчета факса, представленная Обществом, поскольку указанное доказательство является недостоверным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем податель апелляционной жалобы в соответствии с п.3 ч.1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации просит отменить мотивировочную часть оспариваемого решения арбитражного суда в указанной части.

Представитель Управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания Общество явку своего представителя в суд не обеспечило. Жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

В представленном через канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда письменном отзыве Общество на доводы апелляционной жалобы административного органа возразило, считает что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы представленные сторонами доказательства, выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, вынесено законное и обоснованное решение.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

08.09.2008 Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций Обществу было выдано Разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов № 153-08-0604 со сроком действия до 07.03.2009. В соответствии с указанным Разрешением Общество с 08.09.2008 имело право на использование радиочастот или радиочастотных каналов при соблюдении необходимых условий использования радиочастот или радиочастотных каналов для радиоэлектронных средств гражданского назначения. В соответствии с п. 3 Частотно-территориального плана радиоэлектронного средства (сети) Условий использования радиочастот или радиочастотных каналов, указанных в приложении к разрешению, Обществу предоставлялось право использовать РЭС, по месту установки по адресу: г. Уссурийск, ул. Советская, д. 77, на следующих частотах:

БС-8 - частота передачи - 154,8750 МГц; частота приема - 159,9000 МГЦ;

БС-9 -  частота передачи - 154,8000 МГц; частота приема - 158,0750 МГЦ.

На основании указанного Разрешения Обществу были выданы свидетельства о регистрации радиоэлектронного средства от 26.11.2008 с установленным  сроком действия до 07.03.2009.

24.04.2009 вх. 25-01571 в адрес Управления поступили материалы внепланового радиоконтроля оператора связи ЗАО «Находка-Акос», проведенного Федеральным государственным унитарным предприятием  «Радиочастотный центр Дальневосточного федерального округа».  В соответствии в актом эфирного радиоконтроля № 25-002-280 от 13.04.2009, представителем ФГУП РЧЦ ДФО 13.04.2009 в период с 11-00 до 17-00, в соответствии с ТЗ № 001/49 от 08.04.2009 произведен эфирный радиоконтроль р/частот 154.875 МГц и 154.800 МГц по адресу: г. Уссурийск, ул. Советская, д. 77. При выполнении эфирного радиоконтроля Радиочастотным центром по данному адресу была зафиксирована работа РЭС на частоте 154.800 МГц, 154.875 МГц без регистрации.

На основании полученной информации, в соответствии с Приказом Руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю от 27.04.2009 № 200, было принято решение о проведении внепланового мероприятия по контролю за соблюдением обязательных требований и условий, относящихся к использованию радиоэлектронных средств при оказании услуг связи.

С целью проверки фактов, изложенных в обращении ФГУП «РЧЦ ДФО» 30.04.2009 в 13 час. 54 мин. и в 14 час. 12 мин. было проведено внеплановое мероприятие по контролю параметров излучения радиоэлектронных средств по адресу: Приморский край, г. Уссурийск, ул. Советская, д. 77. Сотрудником Управления было установлено, что в данном здании эксплуатируется РЭС на частоте 154,875 МГц. и 154,800 МГц. Факт излучения РЭС зафиксирован измерениями проведенными с использованием специального технического средства - анализатора спектра ROHDE&SCHWARZ FSH-6 № 101994, который отражён в протоколе измерений параметров излучения радиоэлектронных средств от 30.04.2009 № ОМО/04-44567-25-037, ОМО/04-44567-25-038.

По факту использования радиочастотного средства без специального разрешения и без регистрации 07.05.2009 были составлены протоколы об административном правонарушении № 148, № 149, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 13.4 КоАП РФ и частью 1 ст. 13.4 КоАП РФ. О дате и месте составления протокола Общество было уведомлено телеграфом.

Определением от 07.05.2009 рассмотрение дела об административном правонарушении было назначено на 19.05.2009.

19.05.2009 Управлением было вынесено постановление № 63 о  привлечении Общества к административной ответственности, в виде штрафа в размере 10.000 руб., предусмотренного частью 2 статьи 13.4 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Рассмотрев требования Общества по существу, арбитражный суд пришел к выводу о нарушении административным органом порядка проведения проверки, по результатам которой был составлен протокол об административном правонарушении, в связи с чем признал незаконным и отменил постановление Управления № 63 от 19.05.2009.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в части установления факта нарушения административным органом порядка проведения проверки в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, объектом проверки являлось радиоэлектронное средство - базовая станция, принадлежащее обществу. Между тем, доказательств того, что владельцем указанного средства фактически является Общество, Управлением в материалы дела не представлено. Наличие излучения радиоэлектронного средства, расположенного по ул. Советская, д.77 в г. Уссурийск, было зафиксировано анализатором спектра в условиях эксплуатации. Доказательства, на основании которых административный орган сделал вывод о принадлежности эксплуатируемого радиоэлектронного средства Обществу, в материалы дела не представлены, теоретически ту же частоту могло незаконно использовать также иное лицо. Ввиду отсутствия технической возможности, Управление при дистанционном измерении параметров излучения не может идентифицировать номер, позывные и владельца радиостанции.

Указанный факт по существу не оспаривается Управлением.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции, руководствуясь ч. 3 ст. 1.5, п.1 ст. 26.1 КоАП РФ, правомерно пришел к выводу о недоказанности административным органом наличия события административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 13.4 КоАП РФ, в связи с чем обоснованно отменил оспариваемое Обществом постановление о привлечении к административной ответственности.

Вместе с тем апелляционная коллегия не может согласиться с мотивировочной частью решения суда первой инстанции о нарушении Управлением процедуры привлечения Общества к административной ответственности вследствие составления протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя Общества.

В соответствии со статьей 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется такое дело.

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП Российской Федерации в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В соответствии со статьёй 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения. При составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 24 постановления Пленума от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП Российской Федерации.

В статье 25.4 КоАП РФ определено, что защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители, которыми являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Как установлено судами, следует из материалов дела и по существу не оспаривается лицами, участвующими в деле, протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие представителя Общества, извещенного о месте и времени его составления надлежащим образом.

Судом первой инстанции установлено, что по получении уведомления о дате и месте составления протокола Обществом в адрес ответчика посредством факсимильной связи было направлено письмо исх. 295 от 06.05.2009, в котором ходатайствовало об отложении рассмотрения фактов правонарушения и составлении протоколов на более поздний срок.

Коллегия апелляционного суда поддерживает довод заявителя апелляционной жалобы о том, что отчет о передаче факсимильного сообщения, в котором указаны адресат «Россвязьнадзор», дата отправки 06.05.2009, а также результат отправки, не может подтверждать, что 06.05.2009 Управлением было получено именно ходатайство ЗАО «Находка-АКОС» исх. № 295 от 06.05.2009, так как в указанном сообщении отсутствуют реквизиты документа, позволяющие достоверно идентифицировать направленный документ. Кроме того, отчет об отправке факса от 06.05.2009 не содержит сведений о том, какая информация и по какому телефону отправлялась по факсу.

Иных доказательств извещения Управления по вопросу отложения даты, времени и места составления протокола об административном правонарушении материалы дела не содержат.

На основании вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии процессуальных нарушений со стороны Управления при составлении протокола об административном правонарушении, в связи с чем мотивировочная часть решения Арбитражного суда Приморского края от 05.08.2009 № А51-7997/2009 в указанной части подлежит изменению.

Руководствуясь