Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2015 по делу n А51-31489/2014. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-31489/2014

22 апреля 2015 года

Резолютивная часть постановления оглашена 15 апреля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 апреля 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей С.Б. Култышева, А.В. Ветошкевич,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.О. Филипповой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания»,

апелляционное производство № 05АП-3097/2015

на определение от 13.03.2015

судьи О.Н. Голубкиной

об оставлении заявления без рассмотрения

по делу № А51-31489/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания» (ИНН 2723088770, ОГРН 1072721001660)

к открытому акционерному обществу «Электросервис» (ИНН 2506006138, ОГРН 1022500638775)

о признании несостоятельным (банкротом),

при участии:

от ОАО «ДЭК» - Першин В.В. по доверенности от 01.01.2015 №ДЭК-20-15/66Д сроком действия до 31.12.2015, паспорт, Соловьёва М.А. по доверенности от 01.01.2015 №ДЭК-20-15/555Д сроком действия до  31.12.2015, паспорт, Харитонова И.В. по доверенности от 01.01.2015 №ДЭК-20-15/72Д сроком действия до  31.12.2015, паспорт,

от ОАО «Электросервис» - Ковалев Е.В. по доверенности от 22.12.2014 сроком действия на один год, удостоверение.

от Федеральной службы по тарифам Российской Федерации, Министерства энергетики Российской Федерации – не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания»  (далее – ОАО «ДЭК», заявитель, кредитор) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) открытого  акционерного общества «Электросервис» (далее – ОАО «Электросервис», должник) в связи с наличием задолженности  в размере 22 718 066 рублей 39 копеек основного долга, 2 826 070 рублей 75 копеек процентов по договору энергоснабжения №Д0028 от 27.07.2011 (с учетом уточнения требований).

Определением от 05.12.2014 заявление принято к производству арбитражного суда Приморского края, возбуждено производство по делу.

Определением от 24.12.2014 по ходатайству должника, в дело привлечены Федеральная служба по тарифам Российской Федерации и Министерство энергетики Российской Федерации.

Определением суда от 13.03.2015 заявление ОАО «ДЭК» оставлено без рассмотрения применительно к пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) ввиду несоблюдения кредитором порядка принудительного взыскания задолженности, установленного для должника как для субъекта естественной монополии.

Не согласившись с определением суда от 13.03.2015, ОАО «ДЭК» обратилось в суд с апелляционной жалобой об его отмене (с учетом письменных дополнений). В обоснование, со ссылками на нормы материального права, материалы арбитражной практики и ответы компетентных органов, заявитель привел доводы о том, что ОАО «Электросервис» не является субъектом естественной монополии, не оказывает услуги по передаче электрической энергии, для него не утверждены соответствующие тарифы. Полагал, что само по себе включение должника в соответствующий реестр не является основанием для отнесения его к субъектам естественной монополии. Указал на ничтожность договора о совместной деятельности по эксплуатации электросетевого имущества от 05.02.2007.

В отзыве на апелляционную жалобу, с учетом дополнений, ОАО «Электросервис» выразило несогласие с изложенными в ней доводами, считало обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель ОАО «ДЭК» поддержал доводы апелляционной жалобы, с учетом письменных дополнений к ней. Представитель ОАО «Электросервис» на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в отзыве.

Судебной коллегией установлено, что к дополнениям к апелляционной жалобе приложена копия письма  ОАО «ДЭК» от 19.03.2015 №1-20/1131, копия письма Департамента по тарифам Приморского края от 13.04.2015 №27/1159, которые поступили  в электронном виде. Представитель  ОАО «ДЭК» заявил о приобщении данных документов к материалам дела. Представитель ОАО «Электросервис» по данному ходатайству не возражал. Суд, рассмотрев ходатайство, признал причины невозможности представления доказательств в суде первой инстанции уважительными,  в связи с чем, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определил ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств удовлетворить.

Представители Федеральной службы по тарифам Российской Федерации, Министерства энергетики Российской Федерации, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в заседании суда апелляционной инстанции участия не принимали, что по смыслу статьи 156 АПК РФ не явилось препятствием для рассмотрения жалобы по существу.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что определение не подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО «ДЭК» (гарантирующий поставщик) и ОАО «Электросервис» (покупатель) заключен договор энергоснабжения № Д0028 от 27.07.2011, срок действия которого определен с 27.07.2011 по 31.12.2011 с условием ежегодного продления (п.9.1. договора). Количество отпускаемой электрической энергии согласовано сторонами в приложении № 2.1 к договору  №Д0028 от 27.07.2011. Разногласия, возникшие при заключении договора, согласованы сторонами в протоколе урегулирования разногласий от 23.03.2012 протокола согласования разногласий к договору купли-продажи №Д0028 от 27.07.2011г. между ОАО «ДЭК» и ОАО «Электросервис».

В период с октября по  декабрь 2013, с января по апрель  2014 гарантирующий поставщик осуществлял продажу электрической энергии покупателю и предъявил для оплаты счет-фактуры, которые ответчиком были оплачены частично. В связи с наличием у покупателя задолженности за отпущенную в спорный период  электрическую энергию, гарантирующий поставщик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании  основного  долга и процентов за пользование  чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.04.2014 по делу №А51-37879/2013 с  ОАО «Электросервис»  в пользу ОАО «ДЭК» взыскан основной долг за период октябрь-декабрь 2013, январь 2014 в сумме 71646574, 47 рублей, 2140607,16 рублей процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 02.12.2013 по 24.04.2014, государственная пошлина 100000 рублей. Выдан исполнительный лист.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 15.08.2014 по делу №А51-12782/2014 с  ОАО «Электросервис»  в пользу ОАО «ДЭК» взыскан основной долг за период февраль-апрель 2014 в сумме 50873774,89 рублей, 410399,79 рублей процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 27.03.2014 по 28.05.2014, государственная пошлина 122051,07 рублей. Выдан исполнительный лист.

Исполнительные листы для принудительного исполнения в службу судебных приставов-исполнителей  кредитором не предъявлялись, а предъявлены к банковскому счету  должника в порядке статьи 8 Федерального закона «Об исполнительном производстве», с которого задолженность частично  погашена, неоплаченная задолженность по судебным актам составила  22 718 606 рублей 39 копеек основного долга и 2826 070 рублей 75 копеек процентов (согласно уточнению).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО «ДЭК» в суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Параграфом 6 «Банкротство субъектов естественных монополий» главы IX Закона о банкротстве установлены специальные правила, регулирующие особенности банкротства субъектов естественных монополий, что связано с их особым положением среди участников имущественного оборота.

Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 197 Закона о банкротстве дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей к должнику-субъекту естественной монополии в совокупности составляют не менее пятисот тысяч рублей и подтверждены исполнительным документом, не удовлетворенным в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

Таким образом, из буквального толкования указанной нормы Закона о банкротстве следует, что необходимость соблюдения вышеназванных критериев по отношению к должнику является актуальной при разрешении вопроса о возбуждении арбитражным судом дела о банкротстве в отношении должника, который отнесен к субъектам естественной монополии.

В связи с чем установлению в настоящем деле подлежит факт отнесения (неотнесения) должника – ОАО «Электросервис» к субъектам естественной монополии.

Согласно пункту 1 статьи 197 Закона о банкротстве для целей данного Федерального закона под субъектом естественной монополии понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

При этом услуги по передаче электрической энергии являются сферой деятельности субъектов естественных монополий (статья 4 Закона о монополиях).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным предметом деятельности должника является передача электроэнергии.

Согласно информации, представленной Федеральной  службой по тарифам от 26.01.2015 №СЗ-607/13, от 19.02.2015 №СЗ-1723/13, Постановлением  ФЭК Российской Федерации от 10.07.1998 №28/2 «О включении в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе» ОАО «Электросервис» включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе под регистрационным № 25.1.26., и в отношении данной организации введено государственное регулирование деятельности в сфере оказания услуг по передаче электрической и тепловой энергии на территории Приморского края.

Кроме того, ОАО «Электросервис» в соответствии с постановлением РЭК Приморского края от 21.03.2007 №5/6 является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Приморского края (письмо Департамента по тарифам Приморского края от 15.01.2015 №27/118). При этом на 2015 год ОАО «Электросервис» установлены тарифы на поставку электрической энергии потребителям Приморского края - постановлением Департамента от 24.12.2014 №65/19. Тарифы в сферах деятельности, обозначенных в статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ на 2014 и 2015 департаментом по тарифам Приморского края для ОАО «Электросервис» не устанавливались.

Материалами дела подтвержден факт владения должником  электросетевым имуществом и его совместная эксплуатация  с ООО «Электросервис-Сети» в рамках заключенного договора о совместной деятельности от 05.02.2007.

При этом названным договором обязательства по установлению тарифа на услуги по транспортировке электроэнергии и оказанию таких услуг возложены на ООО «Электросервис-Сети». Департаментом по тарифам Приморского края устанавливались  в 2008-2014 индивидуальные тарифы на услуги по транспортировке электроэнергии для ООО «Электросервис-Сети», и установлены для ООО «Электросервис-Сети» на  2015-2019 годы.

В соответствии с условиями Договора о совместной деятельности по эксплуатации электросетевого имущества ООО «Электросервис-Сети» осуществляет деятельность по оказанию услуг по транспортировке электроэнергии от своего имени. Однако данный факт не свидетельствует о том, что ОАО «Электросервис» не осуществляет деятельность по транспортировке электроэнергии, так как данная деятельность осуществляется совместно ОАО «Электросервис» и ООО «Электросервис-Сети».

При этом до поступления в суд заявления ОАО «ДЭК» о признании ОАО «Электросервис» банкротом должник отвечал выше перечисленным признакам.

 Таким образом, принимая оспариваемый судебный акт, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что с учетом положений пункта 1 статьи 197 Закона о банкротстве должник является субъектом естественной монополии. Соответственно, наблюдение по заявлению кредитора в отношении такого должника может быть введено при наличии условий, предусмотренных в пункте 3 статьи 197 Закона о банкротстве.

Из буквального толкования условий, предусмотренных в пункте 3 статьи 197 Закона о банкротстве, следует, что дело о банкротстве в отношении субъекта естественной монополии по заявлению кредитора может быть возбуждено только после фактического обращения взыскания на имущество должника, непосредственно не участвующее в производстве товаров, и только в случае, если полученных от такого обращения денежных средств будет недостаточно для полного удовлетворения требований кредитора.

Однако в нарушении требований пункта 2