Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2015 по делу n А51-38337/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-38337/2013

23 апреля 2015 года

Резолютивная часть постановления оглашена 20 апреля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей К.П. Засорина, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента градостроительства Приморского края

апелляционное производство № 05АП-2280/2015

на решение от 09.02.2015

по делу № А51-38337/2013 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью

«ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» (ИНН 2536119611, ОГРН 1032501279238)

к Департаменту градостроительства Приморского края (ИНН 2540138350, ОГРН 1072540011114)

третье лицо: Казенное предприятие Приморского края «Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края»

о взыскании 92 920 950 рублей,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью  «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» - представитель Бандура О.С. (доверенность № 25АА 1407259 от 07.11.2014, паспорт);

от Департамента градостроительства Приморского края – представитель Большакова Т.В. (доверенность № 17-01-10/42 от 14.01.2015, паспорт);

от Казенного предприятия Приморского края «Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края» - представитель Большакова Т.В. (доверенность № 01-06/76 от 21.12.2014);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Департаменту градостроительства Приморского края о взыскании 92 920 950 рублей неосновательного обогащения.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 11.12.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено КППК «Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края».

Решением арбитражного суда от 04.03.2014, оставленным без изменения Постановлением Арбитражного суда апелляционной инстанции от 03.07.2014 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Арбитражного Суда Дальневосточного округа от 27.11.2014 №Ф03-4504/2014 решение от 04.03.2014, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 по делу №А51-38337/2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию арбитражного суда Приморского края.

Решением суда от 09.02.2015 исковые требования удовлетворены частично. С департамента градостроительства Приморского края в пользу общества с ограниченной ответственностью «Востокстройсервис» взыскано 44 270 253 рубля 60 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей жалобой. В обоснование доводов апеллянт ссылается на неправомерность принятия судом первой инстанции в качестве доказательства выполнения работ по пожаротушению локального сметного расчета от 15.10.2010, поскольку указанный расчет подписан неустановленным лицом, на утверждение заказчику не представлялся, государственную экспертизу в установленном порядке не проходил. Выражает несогласие с выводом суда о невозможности приостановления истцом работ на спорном объекте. Так, апеллянт указывает на то, что федеральным законом от 08.05.2009 № 93-ФЗ специально не регулируется вопрос о возможности/невозможности приостановления строительства любого объекта, строительство которого проходило в рамках подготовки объектов проведения встречи глав государств и правительств стран — участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 году. Кроме того, считает, что строительство спорного объекта не связано со строительством объектов для такой подготовки. Ссылается на п.6.14 государственного контракта, которым предусмотрена обязанность сообщить государственному заказчику о необходимости проведения обнаруженных в ходе строительства неучтенных в проектно-сметной документации работ. Также ответчик ссылается на согласованность между сторонами стоимости работ путем подписания государственного контракта и дополнительных соглашений к нему, указывая, что подписывая дополнительные соглашения о снижении цены контракта после даты составления локального сметного расчета на дополнительные работы по пожаротушению, истец выразил свое согласие на выполнение работ за меньшую цену и не воспользовался своим правом требовать оплату за дополнительные работы. Указывая на подтвержденное материалами дела отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ по пожаротушению, выражает несогласие с соответствующим выводом суда. Считает, что в отсутствие государственного контракта на выполнение работ по пожаротушению, фактическое выполнение истцом работ на объекте не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Опровергая доводы ответчика, истец указывает на приемку выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 КППК «Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края», что предусмотрено пунктом 6.1 контракта. Относительно довода о том, что истец имел возможность приостановить работы на объекте, истец пояснил, что выполнение работ по пожаротушению было направлено на устранение риска повреждения объекта и  обеспечение его безопасности. Указывает на разработку проектной документации без учета мероприятий по ликвидации очагов горения на объекте.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали свои позиции.

 Решение проверяется в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 28.09.2009 между Департаментом градостроительства Приморского края (государственный заказчик) и ООО «Востокстройсервис» (генподрядчик) заключен государственный контракт №2009-02/4, по условиям которого генподрядчик обязуется в срок до конца декабря 2010 года выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Рекультивация существующего полигона твердых бытовых отходов в г. Владивостоке», расположенного по адресу: РФ, Приморский край, г. Владивосток, побережье Уссурийского залива в районе б. Горностай на 15-м км автотрассы Владивосток-Артем, а государственный заказчик - принять и оплатить выполненные работы (пункт 1.1.контракта).

В силу пункта 2.2. цена контракта составляет 695 961 000 рублей с учетом НДС.

 В силу пункта 5.2. контракта оплата за выполненные генподрядчиком работы производится государственным заказчиком ежемесячно в течение 15 банковских дней с момента подписания организацией технадзора, генподрядчиком и государственным заказчиком актов выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и предъявлении генподрядчиком счета на оплату.

В соответствии с пунктом 8.1. контракта приемка завершенного строительством объекта в эксплуатацию, осуществляется после выполнения всех работ, предусмотренных настоящим контрактом в соответствии с действующим порядком приемки на момент предъявления объекта приемочной комиссии.

22.12.2010 сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта.

29.12.2010 выдано разрешение на ввод в эксплуатацию объекта.

Согласно акту №RU25304000-22 от 29.10.2010 указанный объект введен в эксплуатацию. Претензий к объемам и качеству работ со стороны приемочной комиссии, государственного заказчика и организации технадзора не поступило.

Цена контракта, предусмотренная пунктом 2.2. в размере 695 961 000 рублей, оплачена государственным заказчиком в полном объеме.

Мотивируя требования, истец указал, что для исполнения своих обязательств по государственному контракту №2009-02/4 генподрядчик был вынужден выполнить ряд работ, связанных с пожаротушением объекта, поскольку рекультивация существующего полигона твердых бытовых отходов производилась на действующем объекте, и что в проектно-сметной документации обязательные работы, связанные с пожаротушением не были включены заказчиком.

Стоимость выполненных работ по пожаротушению составила 92 920 050 рублей.

Указывая на то, что ответчику сданы выполненные дополнительные работы на сумму 92 920 050 рублей, которые последним не оплачены, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что судами первой и апелляционной инстанции не рассмотрены вопросы о наличии условий для квалификации работ как дополнительных в том смысле, в котором понятие дополнительных работ применяется в статье 743 ГК РФ, и возможности увеличения цены государственного контракта при его исполнении в соответствии с частью 6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

С учетом данных указаний суда кассационной инстанции, на основании положении ст. 763, 740, 743, 1102 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных требований, который судом апелляционной инстанцией поддерживается ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Высший Арбитражный Суд РФ в Определении № ВАС-17600/10 от 11.01.2011 по делу N А33-18557/2009 определяет дополнительные работы как  работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть такие работы, без проведения которых продолжение строительства невозможно".

Таким образом, дополнительными могут считаться только те работы, которые направлены на достижение того же результата, что и изначально согласованные в договоре (в проектной документации) работы.

Возможность проведения дополнительных работ также предусмотрена государственным контрактом. Так, в соответствии с абзацем 2 пункта 1.1 контракта истец обязуется выполнить на (за) свой риск собственными и привлеченными силами и средствами все работы по выполнению строительно-монтажных работ в соответствии с условиями контракта, заданием государственного заказчика и проектно-сметной документацией, включая возможные работы, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации.

В силу пункта 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истец неоднократно оповещал ответчика о необходимости согласования и проведения работ по пожаротушению, что подтверждается справкой № 355 от 27.10.2009, письмами № 369 от 02.11.2009 и № 440 от 10.12.2009.

Необходимость проведения спорных работ обусловлена положительным заключением государственной экспертизы № 113/09, утвержденного директором Департамента градостроительства Приморского края, в п.4.4 которого указано на то, что работы по рекультивации не должны проводиться на территории горящего полигона. Кроме того, указанное заключение содержит требования о выполнении проекта мероприятий по ликвидации горений на территории существующего полигона ТБО, для чего должны быть разработаны технические условия в соответствии с требованиями «Инструкции о порядке согласования отступлений от требований пожарной безопасности, а также не установленных нормативными документами дополнительных требований пожарной безопасности»; об учете стоимости мероприятий в сметной документации.

Судом апелляционной инстанции также учитывается, что спорные работы были связаны с устранением риска повреждения объекта и обеспечением его безопасности.

Более того, данные работы были согласованы при утверждении положительным заключением государственной экспертизы проектной документации № 190/10 от 11.10.2010 рабочей документации «Рекультивация существующего полигона ТБО в г. Владивостоке».

Довод ответчика о наличии возможности у истца приостановления выполнения работ по строительству объекта коллегией отклоняется ввиду того, что строительство объекта производилось в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 8 мая 2009 года № 93-ФЗ «Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран — участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты