Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2009 по делу n  . Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

10

А51-2983/2006

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                 Дело  

№ А51-2983/2006 28-37

22 сентября    2009г.

№ 05АП-3216/2009

Резолютивная часть постановления оглашена       22 сентября   2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено       22 сентября  2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А.Аппаковой

судей: К.П.Засорина, И.Л.Яковенко

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А.Госпаревич

при участии:

от ООО «Адывейс» - адвокат Хлопенюк А.В. доверенность от 22.03.09

от ЗАО «Омега-ДВ» - Большунова А.С. доверенность № 05 от 01.05.07,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Адывейс»

на решение от  02.12.08

судьи А.К.Калягина

по делу № А51-2983/2006 28-37 Арбитражного суда Приморского края

по иску ООО «Адывейс»

к  ЗАО «Омега-ДВ», ОАО АКБ «Московский деловой мир»

третье лицо: ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» по Приморскому краю

об устранении нарушения права собственности

УСТАНОВИЛ:

ООО «Адывейс» обратилось в Арбитражный суд Приморского края на основании статьи 304 Гражданского кодекса РФ с иском к ЗАО «Омега-ДВ», ОАО Акционерный коммерческий банк «Московский деловой мир» (в настоящее время – ОАО «МДМ-банк») об устранении препятствий в пользовании нежилыми помещениями, расположенными на 3 этаже здания по ул. Светланская, 3, а именно:

- восстановить вестибюль первого этажа в соответствии с проектными документами;

- убрать стены на лестничных пролетах первого и второго этажей;

- обеспечить свободный проход на третий этаж работников и посетителей ООО "Адывейс" в любое время.

До принятия решения судом истец уточнил исковые требования, просил:

- демонтировать глухую перегородку между лестничными маршами главной лестницы здания в уровне второго этажа, изолирующую второй этаж от третьего;

- обеспечить свободный проход неограниченного круга лиц в помещения третьего этажа здания в любое время суток через главный вход первого этажа, помещения первого этажа и по главной лестнице здания с первого этажа на третий этаж;

- обязать ЗАО "Омега - ДВ" обеспечить свободный доступ в любое время к коммуникациям канализации, водоснабжения, теплоснабжения, электроснабжения и телефонной связи, расположенным в цокольном этаже здания по ул. Светланская, 3 в г.Владивостоке.

Решением от 06.12.07, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 05.03.08, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.05.08 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении решением от 02.12.08, оставленным без изменения  постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.09, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.06.09 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.09 отменено с направлением дела на новое рассмотрение в апелляционный суд.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном статьями 266-268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с учетом положений статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В целях разрешения поставленных судом кассационной инстанции вопросов определением от 20.07.09 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» по Приморскому краю.

В апелляционной жалобе ООО "Адывейс" просит отменить решение суда первой инстанции как несоответствующее нормам права, установленным по делу обстоятельствам. По мнению заявителя, судом не выполнены указания кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 27.05.08. Ссылается на невозможность использования обществом своих помещений под кафе или магазин, поскольку помещения под эксплуатацию указанных объектов должны иметь два выхода - основной и эвакуационный. Установка перегородок между лестничными маршами первого и второго этажей не соответствует п. 1.101 СНиП 2.08.02-89, п. 4.3, п. 6.13 СНиП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений", п. 4.3 СНиП 2.01.02-85 "Противопожарные нормы", 2.3.6.1079-01 "Санитарно-эпидемиологические требования к организациям общественного питания, изготовлению и оборотоспособности в них пищевых продуктов и продовольственного сырья". Не согласен со ссылкой суда на экспертное заключение, поскольку эксперту не разъяснены права согласно ст. 55 АПК РФ; об уголовной ответственности эксперт предупрежден неуполномоченным лицом - руководителем коммерческой организации (ст. 307 УК РФ). Эксперт К. в силу ст. 16 Закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" не имела право осуществлять судебно-экспертную деятельность в качестве негосударственного эксперта, поскольку являлась штатным экспертом Приморской НИЛСЭ МЮ РФ. В экспертизе отсутствуют ссылки на строительные нормы и правила, выводы противоречат представленным в деле доказательствам. Не согласен с выводами об отсутствии реконструкции объекта, полагая, что изменения технических характеристик здания являются именно реконструкцией.

В заседании суда апелляционной инстанции истцом заявлено ходатайство о переходе к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, и замене ненадлежащего ответчика – ЗАО «Омега-ДВ» на надлежащих – ООО «Дельта-ДВ» и ООО «Пивные рестораны».

В обоснование ходатайства заявитель указал на то, что собственником цокольного, первого и второго этажей нежилого здания по ул. Светланская, 3 в г. Владивостоке в настоящее время является ООО «Дельта-ДВ», арендатором цокольного этажа – ООО «Пивные рестораны». Участвующее в деле в качестве ответчика ЗАО «Омега - ДВ» утратило 29.01.07 права на спорное имущество.

Данное ходатайство судом рассмотрено и отклонено в связи со следующим.

В соответствии с п.4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

При отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4 настоящей статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции (часть 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Исходя из изложенного возможность рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, предусмотрена лишь при наличии оснований, установленных частью 4 названной правовой нормы, а также в случаях, указанных в пункте 27 Постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.09 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

В данном случае обжалуемое решение суда не принималось в отношении прав и обязанностей ООО «Дельта-ДВ», ООО «Пивные рестораны». Требования ООО «Адывейс» рассмотрены судом в отношении тех ответчиков, к которым  были заявлены истцом.

Судом отказано в удовлетворении исковых требований, поэтому права и обязанности указанных заявителем лиц - ООО «Дельта-ДВ», ООО «Пивные рестораны» обжалуемым судебным актом затронуты не были.

Учитывая изложенное, а также, принимая во внимание характер избранного истцом способа гражданско-правовой защиты - негаторный иск   (истец полагал, что лицами, создающими препятствия в пользовании и распоряжении помещениями, являются привлеченные им ответчики), оснований для отмены решения суда и перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, не имеется.

Ответчик – ЗАО «Омега-ДВ» с доводами жалобы не согласен, полагает принятый по делу судебный акт законным и обоснованным.

От ответчика – ОАО «МДМ-банк» в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя, которое судом рассмотрено и удовлетворено.

Третье лицо в заседание суда не прибыло, о месте и времени рассмотрения жалобы извещено надлежащим образом.

Исследовав материалы дела и апелляционной жалобы, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Установлено, что согласно свидетельству о государственной регистрации права серии 25-АА № 436896 от 16.06.04 за ЗАО "Омега - ДВ" зарегистрировано право собственности на нежилые помещения общей площадью 1271,9 кв.м в здании (лит. А, этажи цокольный, первый, второй, номера на поэтажном плане: 1 - 25, 1 - 34, 1 - 25), расположенные по ул. Светланская. 3 в г.Владивостоке.

Здание является трехэтажным с цокольным этажом, общая площадь здания составляет 1739 кв.м.

Собственником помещений третьего этажа общей площадью 457,8 кв.м (номера на поэтажном плане: 1 – 28) является ООО "Адывейс".

На основании договора аренды № 36 от 22.05.03 ЗАО «Омега-ДВ» передало во временное владение и пользование помещения цокольного, первого и второго этажей ОАО "АКБ "МДМ", которым произведена  перепланировка помещений, в связи с чем был закрыт доступ прохода в помещения истца, расположенные на 3 этаже, через центральный вход в здание.

ООО "Адывейс", ссылаясь на то, что такая перепланировка не позволяет обществу использовать свои помещения в качестве предприятия общественного питания, отсутствие требований СанПиН 2.3.6.1079-01, правил пожарной безопасности, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Из материалов дела следует, что переоборудование помещений произведено по согласованию с Управлением архитектуры, градостроительства и госархстройнадзора администрации г.Владивостока (л.д. 86 т. 1) и на основании проекта, разработанного ООО "ГРАДЭК-центр" (лицензия ПК N 0035527).

Согласно архитектурно-строительной части проекта переоборудование коснулось изоляции помещений банка от цокольного и третьего этажей здания. Для этого один проем, ведущий на запасную лестницу, заложен; в другом проеме установлена дверь 3 класса устойчивости к взлому; на втором этаже установлена перегородка класса В3 между лестничными маршами главной лестницы, изолирующая второй этаж от третьего, также отделен запасной вход от основных площадей банка перегородкой с дверями класса В2.

Данное переоборудование подтверждено заключением эксперта от 27.08.07, в описательной части которого указано на изоляцию помещений от цокольного и третьего этажей, аналогичную вышеназванной строительно-архитектурной части проекта.

Доводы истца о невозможности принятия указанного заключения эксперта в качестве допустимого доказательства рассмотрены судом первой инстанции и правомерно отклонены как противоречащие положениям Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности», требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Несогласие истца с приведенными в названном экспертном заключении выводами не свидетельствует о невозможности признания данного доказательства допустимым.

Судом первой инстанции установлено, что  данное переоборудование произведено в отношении помещений, переданных банку в аренду собственником – ЗАО «Омега-ДВ», поскольку лестничные клетки, вестибюль  наряду с помещениями цокольного, первого и второго этажей также являлись предметом аренды.

Ранее здание, расположенное по ул. Светланская, 3, по своему назначению являлось овощным магазином. В дело представлен технический паспорт на здание - овощной магазин (л.д. 11 - 18 т. 3), общая площадь здания, включая цокольный этаж, крыльцо составляет 2158,8 кв.м, в том числе цокольный этаж - 546,3 кв.м, 1 этаж - 456,3 кв.м, 2, 3 этажи - по 531,3 кв.м, крыльцо - 93,6 кв.м. При этом согласно экспликациям и поэтажным планам (л.д. 19 - 21 т. 3) площадь цокольного этажа составляет 439,1 кв.м, 1 этажа - 366,2 кв.м, 2 этажа - 475,9 кв.м, 3 этажа - 457,8 кв.м, итого - 1739 кв.м. Указанная общая площадь здания состоит из: 1281,9 кв.м - нежилые помещения цокольного, первого, второго этажей здания, собственником которых является ЗАО "Омега-ДВ"; 457,8 кв.м - нежилые помещения 3 этажа здания, собственником которых является ООО "Адывейс".

Разница в указанных площадях помещений, равная 419,1 кв.м, возникла, как следует из письменных пояснений ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ», в результате того, что при технической инвентаризации использовались данные, взятые по наружным и внутренним замерам спорных помещений.

То обстоятельство, что ЗАО «Омега-ДВ» было зарегистрировано право собственности в отношении помещений, включая помещения лестничных клеток, вестибюля, сторонами не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод заявителя жалобы о невозможности использования принадлежащих ему на праве собственности помещений третьего этажа в соответствии с установленными правилами пожарной безопасности.

В силу пунктов 42,43, 166 Правил пожарной безопасности в Российской Федерации, утвержденных Приказом МЧС РФ от 18.06.03 № 313, торговые предприятия и предприятия общественного питания классифицируются как «объекты торговли», требования к ним в части обязательного наличия двух выходов (основного и эвакуационного) одинаковы.

Исходя из положений пунктов 2.2., 2.4, 5.1 Санитарных правил 2.3.6.1079-01 «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям общественного питания, изготовлению и оборотоспособности в них пищевых продуктов и продовольственного сырья» доступ в помещения общественного питания должен быть раздельный для посетителей и обслуживающего персонала.

Наличие