Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 по делу n А51-1570/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-1570/2009 

«24» сентября  2009 г.

№ 05АП-4318/2009 №05АП-4502/2009

 Резолютивная часть постановления оглашена 17.09.2009г.

 Постановление в полном объеме изготовлено  24.09.2009г

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Оноприенко О.А.

при участии:

от ИП Тагиева Эльдара Темир-Оглы: Акулов М.Н. по доверенности от 12.08.2009 со специальными полномочиями сроком на 3 года, паспорт 05 01 685768, выдан 15.02.2002;

от ИФНС РФ по Первореченскому району г. Владивостока: Данилян Е.Ю. по доверенности от 16.09.2009 № 55 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР № 263139, действительно до 31.12.2009; Сафонова И.В. по доверенности от 29.05.2009 № 47 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР № 262302, действительно до 31.12.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тагиева Эльдара Темир Оглы на решение от 30.07.2009  и апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока на дополнительное решение  от 12.08.2009 судьи Н.Н. Куприяновой  по делу №А51-1570/2009 Арбитражного суда Приморского края по заявлению индивидуального предпринимателя Тагиева Эльдара Темир Оглы к Инспекции ФНС России по Первореченскому району г. Владивостока о признании недействительным решения № 21 от 30.06.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; о взыскании судебных расходов в сумме 27.000 рублей

УСТАНОВИЛ:

       Индивидуальный предприниматель Тагиев Эльдар Темир-Оглы (далее по тексту – предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока (далее по тексту – налоговый орган, инспекция, налоговая служба) от 30.06.2008 №21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления неуплаченного единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 903.289 рублей, штрафа за неполную уплату сумм единого налога на вмененный доход в размере  180.658 рублей и пени за неполную уплату сумм единого налога на вмененный доход в размере 215.766,52 рублей, а также о взыскании судебных расходов (с учетом уточнений) в сумме 27.000 рублей.

       Решением от 30.07.2009 требования предпринимателя удовлетворены частично. Решение налогового органа от 30.06.2008 №21 признано недействительным  в части привлечения предпринимателя Тагиева Э.Т.О. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД в сумме 106.857 рублей, доначисления неуплаченного единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 492.970 рублей и пени за неполную уплату сумм единого налога на вмененный доход в размере 113.578,48 рублей, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ. В остальной части в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что решение налогового органа от 30.06.2008 №21 в части доначисления ЕНВД в сумме 410.319 рублей, пени в сумме 102.188,04 рублей и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 73.801 рубль соответствует закону и не нарушает права и законные интересы  предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

         Дополнительным решением  от 12.08.2009 года с налогового органа были взысканы судебные расходы в сумме 27.000 рублей, понесенные предпринимателем  на оплату услуг представителя.

        Не согласившись с решением суда в части  признания правомерным доначисление  ЕНВД в сумме 410.319 рублей, пени в сумме 102.188,04 рублей штрафа в сумме 73.801 рубль, страховых взносов на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии в общей сумме 4200 рублей, пеней в сумме 1.213,67 рублей, предприниматель обратился в суд с апелляционной жалобы, просит судебный  акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права. Заявитель считает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил довод предпринимателя о том, что  в период с 2005-2006 годы площадь торгового зала магазина по ул. Спиридонова, 20 составляла 15 кв.м. и была увеличена до 70 кв.м. только с января 2007 года,  поскольку  принадлежащий предпринимателю магазина по ул. Спиридонова, является временной постройкой и инвентаризационные либо правоустанавливающие документы отсутствуют. Данное обстоятельство, по мнению заявителя жалобы, не может являться основанием для опровержения сведения, указанные предпринимателем в налоговых декларациях. Заявитель считает, что  ссылка  суда в решении на протокол осмотра № 1 от 24.06.2009, как на доказательство, подтверждающего площадь торгового зала  70 кв.м., является необоснованной, поскольку  данный протокол был составлен  в 2009 году, следовательно, не может свидетельствовать о том, что в 2005-2006 годы площадь торгового зала составляла 70 кв.м. В то же время, предприниматель указал, что судом не дана оценка расчету ЕНВД, представленному инспекцией в судебное заседание 23.07.2009, из которого следует, что при расчете налога инспекцией неправомерно был применен  корректирующий коэффициент К2 в размере 0,74 (розничная торговля продовольственными товарами, включая алкогольную и табачную  продукцию) в период  с 1 квартал 2006 года  по 4 квартал 2007 года, поскольку  в указанные периоды времени предприниматель осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, продовольственными товарами, за исключением алкогольной и табачной продукции. Кроме того,  судом не дана оценка доводам предпринимателя относительно неправомерности доначисления страховых взносов на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии в общей сумме 4.200 рублей, пеней в сумме 1.213,67 рублей. По мнению заявителя жалобы, налоговый орган не обладает полномочиями по принятию решений и взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов. Такими полномочиями обладают только территориальные органы Пенсионного фонда Российской Федерации.

       Налоговый орган, не согласившись с дополнительным решением суда, подал апелляционную жалобу, доводы которой сводятся к тому, что  решением суда от 30.07.2009 требования предпринимателя удовлетворены частично, в связи с чем на основании статьи 110 АПК РФ  судебные расходы должны быть взысканы пропорционально  размеру удовлетворенных требований. Однако, судом в нарушение статьи 110 АПК РФ были взысканы судебные расходы с налогового органа в полном объеме. Кроме того, налоговый орган заявил о несоответствии размера взысканных судебных расходов принципу разумности.

          Представитель предпринимателя в судебном заседании доводы своей жалобы поддержал в полном объеме, против доводов налогового органа возражает, считает дополнительное решение суда законным и обоснованным, оснований для его отмены нет.

Представитель налогового органа доводы своей жалобы поддержал в полном объеме. В письменном отзыве налоговый орган с доводами жалобы предпринимателя не согласился в полном объеме, считает решение суда  в обжалуемой части  законным и обоснованным.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется  частично судебный акт, коллегия апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

        Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Тагиев Эльдар Темир оглы зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 01.08.2000 Администрацией Первореченского района                    г. Владивостока, о чем Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Первореченскому району г. Владивостока 12.11.2004 внесена соответствующая запись в ЕГРИП и выдано свидетельство серии 25 №002444659.

        Инспекцией ФНС России по Первореченскому району г. Владивостока на основании решения  № 14 от 31.03.2008 года была проведена выездная налоговая проверки предпринимателя  Тагиева Э.Т-О. по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты единого налога на вмененный доход (далее по тексту – ЕНВД) за период  с 01.01.2005 по 31.12.2007 года, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование   за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 года, о чем был составлен акт проверки            № 14/ДСП от 05.06.2008 года.

        По итогам проверки инспекцией вынесено решение №21 от 30.06.2008 года о привлечении налогоплательщика к ответственности, которым предпринимателю доначислен ЕНВД сумме 903.289 рублей, пени в сумме 215.766,52 рублей, пени по страховым взносам на финансирование страховой и накопительной частей трудовой пенсии  в общей  1213,67 рублей и штрафы по пункту 1 ст. 122 НК РФ сумме 180.658 рублей.

        Не согласившись с решением инспекции в части доначисления ЕНВД в сумме 903.289 рублей, пени в сумме 215.766,52 рублей и штрафа в сумме                      180.658 рублей, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

         Изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, коллегия пришла к следующему.

         На основании статьи 346.28 НК РФ предприниматель Тагиев Эльдар Темир Оглы является плательщиком единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

          В проверяемом периоде предприниматель осуществлял  розничную торговлю продовольственными товарами, включая алкоголь в магазине  по адресу: г. Владивосток, ул. Спиридонова, 20. на основании договора аренды  от 27.10.2004 года № 01-002658-Ю-В-2502.

       Подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

        Согласно статье 346.29 НК РФ при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в качестве физического показателя базовой доходности используется «площадь торгового зала» для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

      В соответствии со статьей 346.27 НК магазин – это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

      Абзацем 10 статьи 346.27 НК РФ установлено, что в понятие площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей), используемое при расчете ЕНВД, включается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

       К правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор аренды нежилого помещения или его части, договор купли-продажи), планировку помещений, а также технический паспорт, планы, схемы, экспликации и т.п.

      Как установлено судом и подтверждается материалами дела, между предпринимателем Тагиевым Э.Т-О. и Администрацией г. Владивостока был заключен договор аренды от 27.10.2004 №01-0022658-Ю-В-2502, действующий до настоящего времени, согласно которому предпринимателю предоставлен в пользование земельный участок площадью 112 кв.м.

      Согласно протоколу осмотра № 1 от 24.06.2009, составленному в соответствии с определением суда и подписанному обеими сторонами, на данном земельном участке построено отдельно стоящее одноэтажное стационарное здание с одним торговым залом, площадь которого составляет 70,47 кв.м.

        Довод предпринимателя  о  том, что до 01.01.2007 площадь торгового зала одноэтажного стационарного здания составляла 15 кв.м., а вследствие произведенной предпринимателем перепланировки площадь торгового зала увеличена до 70 кв.м. является необоснованной, поскольку не подтверждается материалами дела. В обоснование своей позиции предприниматель не представил ни правоустанавливающих документов, подтверждающих размер площади торгового зала в период 2005–2006 годов, ни других документов, подтверждающих осуществление перепланировки.

 Согласно статье 65 АПК РФ  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

        Кроме того, из материалов дела об административном правонарушении следует, что объектом проверки на предмет применения контрольно-кассовой техники в 2005 году был магазин, принадлежащий ИП Тагиеву Э.Т-О. и  расположенный по адресу: г. Владивосток, ул. Спиридонова, 20.

       Исходя из вышеизложенных