Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 по делу n А51-1570/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

обстоятельств, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что данные характеристики позволяют квалифицировать спорный объект как магазин в целях налогообложения ЕНВД.

       Поскольку единственным надлежащим доказательством  размера площади торгового зала  в магазине  по ул. Спиридонова, 20, имеющимся в материалах дела, является двусторонний акт от 24.06.2009, суд обоснованно исходил из указанной в нем информации в связи с отсутствием иных надлежащих доказательств по вопросу используемой предпринимателем торговой площади в спорных периодах.

       Коллегия полагает, что предприниматель не лишен был возможности в спорных периодах зафиксировать надлежащими документами размер физического показателя базовой доходности для целей налогообложения.

     Акты обследования участковыми обоснованно отклонены судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств по вопросу площади торгового зала, как не относящиеся к правоустанавливающим и инвентаризационным документам, из них не следует, каким образом определена площадь зала.

       Соответственно, предприниматель должен был исчислять  налог к уплате, исходя из физического  показателя базовой доходности – площадь торгового зала 70 кв.м., а не 15 кв.м. и не 89 кв.м., который был неправомерно  применен  налоговым органом  при расчете налога.

        В  то же время, в ходе проверки  налоговых деклараций за 2006 и 2007 годы установлено, что предприниматель в нарушение установленного решением Думы г.Владивостока № 109 от 28.10.2005 корректирующего коэффициента К2 в размере 0,74 применял в расчетах коэффициент 0,66 до 3 квартала 2006, а в последующих кварталах – 0,5. Налогоплательщик считает, что  он обоснованно применял корректирующие коэффициенты 0,66 и 0,5, поскольку в данные периоды предприниматель осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной  торговой сети, имеющие торговые залы, продовольственными товарами, за исключением  алкогольной и табачной продукции.

       Однако, из материалов административных дел в отношении предпринимателя Тагиева Э.Т.-О. о привлечении его к ответственности по статье 14.5 КоАП РФ следует, что  в период с 2005-2007 годы предприниматель  осуществлял в магазине по адресу: г. Владивосток, ул. Спиридонова, 20 реализацию продовольственных товаров, включая алкогольную продукцию, без применения ККТ, в связи с чем коллегия считает необоснованным довод заявителя жалобы о том, что  в указанные периоды   предприниматель не осуществлял  реализацию алкогольной продукции.

       Кроме того, предприниматель не верно применил  в расчетах  коэффициент дефлятор К3, установленный Правительством РФ, Приказом Минэкономразвития на 2005-2007 годы, поскольку, согласно Приказу № 298 от 09.11.2004 К3 установлен в размере 1.104; приказом № 277 от 27.10.2005 на 2006 в размере 1,132 и приказом № 359 от 03.11.2006 на 2007 год в размере 1,096.

        Учитывая вышеизложенные обстоятельства, а также расчет ЕНВД, представленный налоговым органом в судебное заседание суда первой инстанции 23.07.2009 года, коллегия считает правильным вывод суд о том, что налогоплательщику следовало уплатить ЕНВД за 2005 год в размере 139.597 рублей, за  2006 год – в сумме 159.278 рублей, за 2007 год – в сумме 111.444 рубля.

         Поскольку предприниматель не произвел уплату  ЕНВД  за 2005-2007 годы в указанном размере, решение налогового органа  № 21 от 30.06.2008 года  в части доначисления ЕНВД  в сумме  410319 рублей, пени в сумме  102,188,04 рублей и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ  в сумме 73.801 рубль является законным, а доводы заявителя жалобы в указанной части – необоснованными.

         Коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы предпринимателя относительно незаконности судебного акта в части доводов предпринимателя о неправомерном доначислении налоговым органом страховых взносов на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии и пени по ним по следующим основаниям.

         В ходе рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции налогоплательщик представил  в материалы дела пояснения по заявлению, в которых указал о том, что  предпринимателю Тагиеву  Э.Т-О.  начислены  страховые взносы, пени за неуплату страховых взносов  неуполномоченным субъектом. Однако,  в порядке статьи 49 АПК РФ  предприниматель не уточнил заявленные требования и не просил суд признать недействительным решение инспекции в части доначислении недоимки по страховым взносам в сумме 4.200 рублей и пеней в сумме 1.213, 67 рублей.

         Как следует из материалов дела и обжалуемого судебного акта, доводы предпринимателя в отношении страховых взносов не были предметом спора и не рассматривались судом первой инстанции. Следовательно, довод  заявителя жалобы о том, что судом указанные требования рассмотрены и неудовлетворенны ошибочен.

         Поскольку требования о признании недействительным решения инспекции в части доначисления страховых взносов в сумме 4.200 рублей и пени в сумме 1.213,67 рублей не заявлялись предпринимателем в суде первой инстанции в качестве  искового требования и не были предметом спора, довод заявителя жалобы о неправомерном доначислении налоговым органом страховых взносов и пени  коллегией не принимается во внимание и не рассматривается.

        Довод налогового органа  о неправомерном отнесении  на него всей суммы судебных расходов  является обоснованным по следующим основаниям.

  В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

 В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

         Из материалов дела следует, что по оспоренному ненормативному акту  ЕНВД доначислен по двум эпизодам: с дохода от деятельности магазина по                  ул. Спиридонова, 20 и от деятельности магазина по ул. Ивановская, 2А.  Заявленные требования предпринимателя Тагиева Э.Т-О. удовлетворены частично. Решение налогового органа № 21 от 30.06.2008 признано недействительным в части  привлечения предпринимателя Тагиева Э.Т.О. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД в сумме 106.857 рублей, доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 492.970 рублей и пени в сумме 113.578,48 рублей. Общая сумма удовлетворенных требований составила 713.405 рублей, в том числе по эпизоду доначисления ЕНВД от деятельности магазина по ул. Ивановская, 2А, что составляет 54.89% оспоренной суммы доначисления. Однако, в остальной части требования заявителя отклонены судом.

       Применительно к статье 110 АПК РФ и в соответствии с  принципом  разумности размера взыскиваемых судебных расходов на представителя,      суду необходимо было отнести  судебные расходы на налоговый орган пропорционально размеру удовлетворенных требований.

       Довод налогового органа о неразумности  размера взысканных судебных расходов в связи с завышением судебных издержек за счет отнесения на них расходов на оплату услуг адвоката Драузиной по составлению уточненного искового заявления отклоняется коллегией, как не основанный на материалах дела, поскольку в составе заявленных налогоплательщиком судебных издержек указанная сумма не заявлена, квитанция в деле отсутствует.

       При таких обстоятельствах, коллегия  считает решение суда от 30.07.2009 года законным и обоснованным, а дополнительное решение суда подлежит частичной отмене.

       Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

       Решение  от 30.07.2009 по делу № А51-1570/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

       Дополнительное решение от 12.08.2009 года по делу № А51-1570/2009 отменить в части.

       Взыскать с ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока (690048, г.Владивосток, ул. Овчинникова, 34-а) в пользу индивидуального предпринимателя Тагиева Э.Т.О. судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 11.526,90 (одиннадцать тысяч пятьсот двадцать шесть) рублей 90 копеек. В остальной части в удовлетворении требований о взыскании судебных расходов отказать.

       Выдать исполнительный лист.

       Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через арбитражный суд, принявший решение, в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

Е.Л.  Сидорович

Т.А.  Солохина