Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2009 по делу n А51-5354/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

соответствующую терминологию, указывает на международный характер перевозок. В противном случае, в п.п. 8 п. 1 ст. 309 НК указывалось бы на «доходы от перевозок», без акцента на то, что к доходам, подлежащим обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, относятся «доходы от международных перевозок».

Кроме того, в п.4.7 Методических рекомендациях по налогообложению прибыли иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150, разъяснено, что международные перевозки, в отличие от внутренних перевозок, осуществляются между пунктами, находящимися в разных государствах, одним из которых является Российская Федерация, что также подтверждает вывод коллегии.

В соответствии с п.2 ст. 309 НК РФ доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества, кроме указанного в подпунктах 5 и 6 пункта 1 настоящей статьи, а также имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 настоящего Кодекса, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.

Коллегия также соглашается с доводом апелляционной жалобы общества, что в рассматриваемых отношениях ООО «ДальРефФлот», являясь агентом, посредником между иностранным лицом, оказывающим услуги по перевозки и российскими лицами, которым оказываются эти услуги и, которые самостоятельно оплачивают услуги, не будет являться источником выплаты дохода иностранному лицу. Источником выплаты дохода будут являться российские компании, заключившие с «Локстоун Гроуп ЛТД» как с перевозчиком соответствующие договора (чартер). При этом не имеет значения, на какие счета производится выплата иностранной организации, так как по условиям заключенных договоров (статья 27) фрахт должен быть оплачен на любой счет, указанный судовладельцами. В настоящем деле оплата фрахта производилась на счет ООО «ДальРефФлот» в российском банке.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что оказание иностранной компанией «Локстоун Гроуп ЛТД» услуг фрахтования на территории Российской Федерации, не приводит к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 НК РФ.

Понятие постоянного представительства иностранной организации в Российской Федерации для целей налогообложения налогом на прибыль содержится в пункте 2 статьи 306 НК.

Имеющееся в материалах дела, Свидетельство серии 77 № 0417940 от 14.05.2005 г. о постановки на учет в МИФНС России № 47 по г. Москве иностранной организации «Локстоун Гроуп ЛТД» с указанием вида деятельности «маркетинг» (код причины постановки на учет 774751001), не свидетельствует об образовании и осуществлении деятельности данной иностранной организации через постоянное представительство, так как согласно п.п.4 п.4 ст.306 НК РФ факт осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства, в частности, содержание постоянного места деятельности исключительно для сбора, обработки и (или) распространения информации, ведения бухгалтерского учета, маркетинга, рекламы или изучения рынка товаров (работ, услуг), реализуемых иностранной организацией, если такая деятельность не является основной (обычной) деятельностью этой организации.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что доходы, полученные компанией «Локстоун Гроуп ЛТД» от внутренних морских перевозок на территории Российской Федерации в 2007 году, в соответствии с п.2 ст. 309 НК РФ обложению налогом у источника выплаты не подлежат. В связи с чем, коллегия считает неправомерным доначисление обществу налога с доходов иностранного юридического лица в сумме 10 585 311 руб., а также привлечение к ответственности по ст.123 НК за  неправомерное не перечисление сумм налога, подлежащего удержанию с доходов иностранного лица и перечислению налоговым агентом в размере 2 117 062 руб, а также пени по налогу с доходов иностранной организации в размере 1 892 528 руб.

Вместе с тем, коллегия не может согласиться и с выводом суда первой инстанции о правомерности доначисления обществу налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и штрафа по ст. 123 НК РФ за не удержание и не перечисление обществом НДС в силу следующего.

В соответствии с п.п. 1 п.1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. То есть при признании объекта налогообложения имеет значение место реализации товара (работы, услуги). Только реализация, произошедшая на территории РФ, создает налоговую обязанность, в том числе и для налогового агента, удерживающего налог из денежных средств, перечисляемых иностранному лицу за оказанные услуги.

Порядок определения места реализации работ (услуг) в целях применения налога на добавленную стоимость установлен нормами ст. 148 Кодекса.

Так, согласно пп. 5 п. 1.1 указанной ст. 148 Кодекса в редакции, действующей с 1 января 2006г., местом реализации услуг по перевозке товаров, оказываемых иностранными организациями, территория Российской Федерации не признается (Письма Минфина России от 24.05.2006 № 03-04—08/108; от 26.06.2006 № 03-04-08/129; от 26.09.2006 № 03-04-08/193 и др.).

Таким образом, местом реализации услуг по перевозке товаров морским транспортом, оказываемых иностранной организацией, территория Российской Федерации не признается, в том числе и между пунктами находящимися на территории РФ, такие услуги объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость не являются.

Особые правила также установлены и для определения места реализации услуг по сдачи в аренду морских и воздушных судов, а также судов внутреннего плавания.

Если такие суда сдаются по договору фрахтования, предполагающему перевозку (транспортировку) на этих транспортных средствах, то местом реализации услуг по сдаче в аренду признается территория РФ при соблюдении двух условий:

- Арендодателем является российская организация (российское лицо);

- Перевозка осуществляется между пунктами, хотя бы один из которых находится на территории РФ (п.п.4.1 п.1 ст. 148 НК).

Учитывая, что услуги перевозки грузов на основании заключенного чартера между портами Российской Федерации оказывает иностранная компания «Локстоун Гроуп ЛТД», что было установлено судом, местом реализации таких услуг территория Российской Федерации не признается и, соответственно, такие услуги объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость не являются. Из чего, апелляционный суд делает вывод об отсутствии налоговой обязанности у ООО «ДальРефФлот» удержать и перечислить НДС со стоимости услуг, оказанных иностранным лицом.

В виду изложенного, вывод суда первой инстанции о правомерности доначисления обществу НДС в размере 34 612 554 руб., пени в сумме 4 618 896 руб. и привлечение к ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 6 922 511 руб. не основан на нормах Налогового кодекса РФ.

 При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Приморского края подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05 августа 2009 года по делу № А51-5354/2009 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по Фрунзенскому району г. Владивостока «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 31 декабря 2008 года № 12/9289 в части предложения ООО «ДальРефФлот» внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета и удержания непосредственно из доходов иностранного юридического лица, полученного из источников в Российской Федерации, доначисленной суммы налога в размере 10 585 311 руб., начисления пени в размере 1 892 528 руб., привлечения к ответственности       по ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 2 117 062 руб. за неуплату налога с доходов иностранного юридического лица, полученного из источников в Российской Федерации, доначисления налога на добавленную стоимость в размере 34 612 554 руб., начисления пени в размере 4 618 896 руб., привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 6 922 511 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость.

Взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления Арбитражным судом Приморского края 2000 (две тысячи) рублей и за рассмотрение апелляционной жалобы 1000 (одну тысячу) рублей с Инспекции Федеральной налоговой службы России по Фрунзенскому району г. Владивостока в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточный рефрижераторный флот».

Выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи:

Н.В. Алферова

Г.А. Симонова