Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 по делу n А59-1778/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

а ценовая политика ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг» и ЗАО «Флагман» явилась исключительно результатом группового поведения хозяйствующих субъектов, создания ими сознательной кооперации, для нарушения конкуренции.

Другим обязательным условием для установления согласованности действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласно статье 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ является то обстоятельство, что действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Критерии определения, анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке для целей реализации Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и установления согласованности действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, которыми обязано было руководствоваться в данном случае Управление, изложены в Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 № 108, (зарегистрирован в Минюсте РФ 27.07.2006 № 8121). (далее – Порядок).

Анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляется путем поэтапного определения необходимых для их проведения составляющих, указанных в пункте 3 Порядка, в том числе определение продуктовых и географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 13 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка означает процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров.

         Изложенные Управлением в решении от 27.03.2009 выводы относительно согласованности действий заявителей и наличия в их действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства, а именно пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» основаны на анализе состояния конкуренции и осуществления государственного контроля поведения хозяйствующих субъектов на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов на локальном рынке города МО «Холмский городской округ».

Для целей применения пункта 13 Порядка предметом анализа Управления явились четыре вида бензина и дизельное топливо, исследованные на товарном рынке по оптовой поставке нефтепродуктов и оптовой реализации нефтепродуктов в Сахалинскую область.

Между тем в данном случае, учитывая спорную деятельность заявителей ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг») по розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива подлежал исследованию товарный рынок розничной реализации нефтепродуктов МО «Холмский городской округ», а не Сахалинской области.

Тем самым Управлением в нарушение указанного Порядка не соблюдены критерии определения продуктовых и географических границ.

Кроме того, УФАС России по Сахалинской области в нарушение пункта 39 Порядка не надлежаще определен состав  хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, что повлекло неверный расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, выразившийся в следующем:

В соответствии с пунктом 39 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно проведенного УФАС России по Сахалинской области анализа за общее число хозяйствующих субъектов на товарном рынке нефтепродуктов Холмского района Управлением приняты исключительно заявители (ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг») и на основании их числа определены доли хозяйствующих субъекта (группы лиц) на товарном рынке.

Между тем из материалов дела следует, что ИП Миллер В.Р. на рассмотрение комиссии в Управление представлялись документы, свидетельствующие об осуществлении на исследуемом товарном рынке еще двух продавцов нефтепродуктов, осуществляющих розничную реализацию. Представленной в материалах дела справкой МЧС России, свидетельскими показаниями юриста ООО «Нефтегазснаб» в судебном заседании 13.07.2009 подтверждается, что кроме заявителей (ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р. и ООО «Порт-Трейдинг») на территории муниципального образования «Холмский городской округ» деятельность по осуществлению розничной реализации нефтепродуктов осуществляет также ООО «Нефтегазснаб». Надлежащих доказательств обратного Управлением не представлено.

Таким образом, вывод УФАС России по Сахалинской области о том, что на рынке розничной реализации нефтепродуктов действуют исключительно хозяйствующие субъекты: ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг» не соответствует действительности, что не могло не повлиять на результаты проведенной Управлением оценки, определение объема товарного рынка и долей ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р. и ООО «Порт-Трейдинг» на рынке и является существенным нарушением порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, повлиявшим на его результаты.

Кроме того, в силу части 1 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» для установления согласованности между действиями хозяйствующих субъектов на товарном рынке необходимо обязательное установление такого условия как то, что указанные действия, не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласно решению УФАС России по Сахалинской области от 27.03.2009 и по результатам проведенного анализа состояния конкурентной среды (таблицы 6, 12 Анализа) Управлением сделан вывод, что основные факторы, влияющие на ценообразование для данных субъектов рынка (ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг») (прямые расходы (закуп нефтепродуктов), расходы (коммерческие, операционные), налоги, рентабельность), не совпадают, и как следствие отсутствуют общие факторы, в равной мере влияющие на всех участников рынка, которые могли бы обусловить неоднократное одновременное увеличение розничных цен.

Между тем из представленных заявителем документов следует, что у ЗАО «Флагман», ИП Миллер В.Р., ООО «Порт-Трейдинг» как участников рынка нефтепродуктов одинаковая и равнозначная структура себестоимости продукции обусловлена одинаковой ценой приобретения нефтепродуктов у одного поставщика - ООО «РН-Востокнефтепродукт», занимающего доминирующее положение на рынке мелкооптовой торговли нефтепродуктов, а также одинаковыми транспортными расходами на перевозку бензина бензовозами со склада с г. Корсакове до г. Холмска.

Доказательств обратного УФАС России по Сахалинской области не представило, а также документально не обосновало, каким образом определены показатели таблиц 6, 12 проведенного анализа состояния конкурентной среды.

Пояснений относительно определения размера процентов, отраженных в анализе себестоимости продукции прямых расходов приобретение товара: ООО «Порт-Трейдинг» - 85,71 %, ИП Миллер В.Р. - 75,03 %, ЗАО «Флагман» - 86,10 %, Управление не представило.

При изложенных обстоятельствах коллегия соглашается с выводом суда о том, что при вынесении решения от 27.03.2009 Управлением без достаточных оснований сделан вывод о том, что у ООО «Порт-Трейдинг», ИП Миллер В.Р. и ЗАО «Флагман» все составляющие на приобретение 1 литра топлива различны.

Таким образом, УФАС России по Сахалинской области не доказано обязательное для установления хозяйствующими субъектами совершения согласованных действий условие как то, что указанные действия не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

         Кроме того, состав правонарушения, выражающегося в совершении хозяйствующими субъектами согласованных действий на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, является материальным и предполагает определенные последствия, одним из которых может быть ограничение конкуренции, которые подлежат оценке и установлению антимонопольным органом дел при рассмотрении конкретного случая.

В тексте решения по делу № 3 от 27.03.2009 УФАС России по Сахалинской области сделан вывод о том, что установление и поддержание ООО «Порт-рейдинг», ИП Миллер В.Р. и ЗАО «Флагман» единых цен соответствовало экономическим интересам каждого из них, так как данными действиями достигалось получение большего дохода.

Между тем, доказательств того, что контрагенты заявителей, иные хозяйствующие субъекты на рынке нефтепродуктов в Холмском районе или покупатели были поставлены в невыгодные условия действиями ООО «Порт-рейдинг», ИП Миллер В.Р. и ЗАО «Флагман» по установлению соответствующих цен на реализуемые в розницу нефтепродукты Управлением не представлено.

Сам по себе тот факт, что покупатели заявителей были вынуждены покупать бензин по одной и той же цене, не свидетельствует о том, что их права были нарушены в отсутствие доказательств того, что эти цены не соответствовали затратам каждого из хозяйствующих субъектов.

С учетом изложенного, коллегия приходит к выводу, что в спорном случае имело место исключительно установление заявителями (ООО «Порт-рейдинг», ИП Миллер В.Р. и ЗАО «Флагман») высоких цен на бензин без подтвержденных надлежащим образом соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, при условии, что такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Поскольку УФАС России по Сахалинской области допущены нарушения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108, а также не представлены доказательства согласованных действий ООО «Порт-Трейдинг», ИП Миллер В.Р. и ЗАО «Флагман» при установлении цен на бензины и дизельное топливо в 2008 году и направленности указанных действий на ограничение конкуренции, решение УФАС России по Сахалинской области по делу № 3 от 27.03.2009 и предписание от 27.03.2009 в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ правомерно признаны судом первой инстанции недействительными как несоответствующие положения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и нарушающие права и законные и интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Решение суда является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение от 20.07.2009 по делу № А59-1778/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи:

Г.А. Симонова

Н.В. Алферова