Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015 по делу n А51-23833/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

 антиконкурентное соглашение, принадлежащие Российской Федерации водные биоресурсы были проданы по заведомо заниженным ценам, в результате чего бюджет Российской Федерации недополучил значительное количество денежных средств.

Довод ООО «Акваресурс-ДВ» о том, что суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения неправомерно применил положения Федерального закона № 135-ФЗ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 401-ФЗ, в то время, как в момент совершения предполагаемого правонарушения Федеральный закон № 135-ФЗ действовал в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 164-ФЗ, коллегия отклоняет, так как указанное обстоятельство не привело в конечном итоге к принятию судом  неправильного решения.

Коллегия отклоняет также довод ООО «Акваресурс-ДВ» о том, что суд первой инстанции квалифицировал действия хозяйствующих субъектов, как согласованные, в то время, как управление в обжалуемом решении квалифицировало нарушение, допущенное ими, как заключение соглашения.

Рассматриваемое в настоящем деле соглашение, заключенное хозяйствующими субъектами,  было устным и не было каким-либо образом оформлено; данное соглашение повлекло за собой совершение заключившими  его лицами определенных согласованных ими между собой действий, которые привели к одному, устраивающему всех результату. Таким образом, применение судом первой инстанции правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 30.06.2008 № 30, о согласованных действиях хозяйствующих субъектов является правомерным. При этом применение судом части 1 статьи 8 Федерального закона № 135-ФЗ, устанавливающей понятие согласованных действий, не привело в конечном итоге к принятию судом неправильного решения. 

Доводы ООО «Акваресурс-ДВ», выражающие несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что требование аукционной комиссии при проведении аукциона в 2010 году о наличии у потенциальных участников торгов реквизитов договора, заключенного с научными организациями, сузило круг участников аукциона, чем нарушило требования Федерального закона № 135-ФЗ, коллегия отклоняет в силу следующего.

Как следует из пункта 3.2 Документации об аукционе (т.3 л.д.149-150), аукцион был проведен в соответствии с частью 4 статьи 57 Федерального закона № 166-ФЗ, а именно, организатором аукциона - Приморским территориальным управлением Росрыболовства было установлено требование о необходимости предоставления заявителем в составе аукционной заявки сведений о реквизитах договоров заявителя, добывавшего (вылавливавшего) краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) до 31 декабря 2008 года на основании этих договоров, заключенных с научными организациями и действовавших до 31 декабря 2008 года.

Частью 4 статьи 57 Федерального закона № 166-ФЗ заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов, в том числе анадромных видов рыб в исключительной экономической зоне Российской Федерации, лицами, добывающими (вылавливающими) водные биоресурсы на основании договоров, заключенных с научными организациями, осуществляется по результатам аукционов, проводимых в соответствии со статьей 38 Закона о рыболовстве.

В соответствии с частью 1 статьи 57 указанного Федерального закона у лиц, осуществлявших рыболовство до 31 декабря 2008 года, право на добычу (вылов) водных биоресурсов возникает в порядке, предусмотренном данным Федеральным законом, если иное не установлено настоящей статьей.

В части 3 статьи 38 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ установлено, что порядок проведения аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов, договора пользования водными биоресурсами, отнесенными к объектам рыболовства, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 12.08.2008 № 602 утверждены «Правила проведения аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов и (или) договора пользования водными биологическими ресурсами» (далее - Правила проведения аукционов) пунктом 4 которых установлено, что организатором аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей и (или) договора пользования водными биоресурсами для осуществления прибрежного рыболовства, за исключением анадромных, катадромных и трансграничных видов рыб, являются также территориальные управления Росрыболовства.

Положениями пункта 35 Правил проведения аукционов для участия в аукционе установлены определенные требования к заявителям, а в пункте 36 Правил проведения аукционов указано, что организатор аукциона не вправе устанавливать требования к заявителям, не предусмотренные пунктом 35 Правил.

Из пункта 37 Правил проведения аукционов следует, что комиссия организатора аукциона не вправе возлагать на заявителя обязанность подтверждать соответствие указанным требованиям.

В силу пункта 38 Правил проведения аукционов для участия в аукционе заявители представляют в комиссию организатора аукциона в срок и по форме, которые указаны в документации об аукционе, заявку на участие в аукционе.

Перечень документов, прилагаемых к заявке на участие в аукционе, установлен пунктом 39 Правил проведения аукционов.

Пунктом 40 Правил проведения аукционов установлено, что требовать от заявителя представления документов, не предусмотренных пунктами 38 и 39 Правил, не допускается.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 № 881-0, требование о представлении заключенных с научными организациями договоров, действовавших до 31 декабря 2008 года, на добычу объявленного вида водного биоресурса противоречит пунктам 38 - 40 Правил проведения аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов и (или) договора пользования водными биологическими ресурсами, в которых приводится исчерпывающий перечень необходимых для участия в аукционе документов и сведений.

Как следует из смысла и содержания частей 1 и 4 статьи 57 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" они не устанавливают каких-либо преференций для лиц, ранее осуществлявших добычу водных биологических ресурсов в соответствии с договорами с научными организациями, а, напротив, указывают на то, что такие лица должны участвовать в аукционах на общих основаниях, предусмотренных статьей 38 данного Федерального закона.

Таким образом, установление в аукционной документации требования о  необходимости предоставления сведений о реквизитах договоров заявителя, не предусмотрено пунктом 39 Правил проведения аукционов, и нарушает запрет, установленный пунктом 40 Правил проведения аукционов. Данное требование повлекло ограничение круга лиц – потенциальных участников аукционов.

Аукционная документация Крабового аукциона была разработана таким образом, что позволила ПТУ Росрыболовства необоснованно ограничить круг участников Крабового аукциона, а проведение торгов было организовано так, что участие в них смогли принять только участники указанного  антиконкурентного соглашения.

Вследствие этого заявки других потенциальных участников торгов, которым Приморское территориальное управление Росрыболовства создало препятствия  для доступа на товарный рынок, были необоснованно отклонены.

В частности, на указанном основании было отказано в допуске к участию в Крабовом аукционе ОАО «Находкинскя база активного морского рыболовства», ООО «Зарубинская база флота», ООО «Преображенская база тралового флота», ЗАО «Восток Джапан», ООО «Пилигримм».

При этом, как следует из показаний Жуковой Т.В., начальника отдела организации рыболовства ПТУ Росрыболовства (т.3 л.д. 79-82), при обсуждении конкурсной документации присутствовала Боровская М.С., являющаяся руководителем ЗАО «Пасифик Марин», ООО «Краб-ДВ» владельцем которых является Дремлюга Д.В. (протокол допроса Костюк В.В. – т.5 л.д.106-107).

По показаниям Смятских В.В., начальника административно-правового отдела  ПТУ Росрыболовства (т.3 л.д. 83-85), Максимова (т.5 л.д.103-105) Боровская М.С. являлась основным юристом  Дремлюги Д.В. и одним из наиболее приближенных к нему сотрудников, отвечала за юридическое сопровождение деятельности Группы компаний «Дальморепродукт». 

Согласно показаниями Жуковой Т.В. Боровская М.С. знакомилась со всеми поданными на аукцион заявками в период рассмотрения их комиссией и принятия решений о допуске заявителей к аукциону. Согласно указанным показаниям основную часть времени рассмотрения заявок участников у комиссии заняло рассмотрение заявки ООО «Комета», а именно поиск любых оснований для его отвода от аукциона. ООО «Комета» являлось  основным конкурентом ООО «Акваресурс-ДВ» на Крабовом аукционе, так как добывало краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) до 31 декабря 2008 года на основании договоров с научными организациями и предоставило в составе документации об аукционе сведения о реквизитах этих договоров. Ошибку в разделительном балансе ООО «Комета», которая и послужила основанием для отказа ему в участии в аукционе, обнаружила именно Боровская М.С., когда изучала заявку.

Согласно пояснениям Смятских В.В. он получил устные указания от руководителя ПТУ Росрыболовства Иванкова А.Е. не допустить к крабовому аукциону 2010 года все компании, кроме  ООО «Акваресурс-ДВ» и ООО «ПРК».

По указанным основаниям коллегия отклоняет довод ООО «Акваресурс-ДВ» о том, что заявки на участие в аукционе помимо него и ООО «ПРК» подавали и другие организации. Как следует из материалов дела, участники антиконкурентного соглашения, подчиненные им лица, а также должностные лица ПТУ Росрыболовства предприняли все возможные меры для того, чтобы к аукциону были допущены только ООО «Акваресурс-ДВ» и ООО «ПРК».

Довод Лагоши А.В. о том, что правомерность определения критериев участников аукциона уже была установлена вступившими в силу судебными актами по делам № А51-17772/2010, № А51-18403/2010, № А51-2531/2011, коллегия отклоняет, так как указанные решения не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела.

Довод Лагоши А.В. со ссылкой на статью 17 УПК РФ, о том, что  выдержки из материалов уголовного дела, представленные управлением, не являются надлежащими доказательствами по настоящему делу, поскольку были рассмотрены не в совокупности с иными имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами, а также довод ООО «ТД ДМП» о том, в соответствии с нормами УПК РФ протоколы следственных действий являются доказательствами только по уголовному делу и не могут быть положены в основу решения по настоящему делу, коллегия отклоняет, как несостоятельные.

В соответствии со статьей 17 УПК РФ судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 3 статьи 71 АПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 4, 5 АПК РФ).

Ни УПК РФ, ни АПК РФ не содержат положений о том, что материалы уголовного дела, в частности, протоколы допроса свидетелей,  могут быть использованы только при рассмотрении этого уголовного дела в суде и не могут использоваться, к примеру, в арбитражном процессе, в котором участвуют лица, являвшиеся участниками уголовного судопроизводства, или лица, в отношении которых участниками уголовного судопроизводства даны показания.

Кроме того, Лагошей А.В. не учтено, что Следственным комитетом Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой заключено Соглашение от 03.10.2013 № 208-796-12/09-45 о взаимодействии Следственного комитета Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы (далее - Соглашение).

Согласно пункту 1 Соглашения данное Соглашение устанавливает общий порядок взаимодействия Следственного комитета Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы при осуществлении ими функций в сфере уголовного судопроизводства, антимонопольного законодательства и в иных установленных сферах деятельности.

Следственный комитет Российской Федерации и ФАС России осуществляют регулярный обмен информацией по вопросам, отнесенным к их компетенции и представляющим взаимный интерес (пункт 3 Соглашения).

Следственный комитет Российской Федерации в рамках взаимодействия с ФАС России рассматривает в пределах своей компетенции и в установленном законом порядке обращения и материалы, поступающие из ФАС России (подпункт 1 пункта 12 Соглашения), направляют по результатам рассмотрения обращений ФАС России в его адрес письменную информацию с обоснованием принятого решения и приложением в случаях, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, копий процессуальных документов (подпункт 2 пункта 12 Соглашения).

Таким образом, ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела правомерно использованы копии материалов уголовного дела № 784612.

Довод Лагоши А.В. о том, что каждый свидетель неоднократно менял свои показания и ссылался на давление следователя, какими-либо доказательствами не подтвержден.

Довод Лагоши А.В. о том, что управлением были допущены  процессуальные нарушения при вынесении оспариваемого решения, выразившиеся в том, что резолютивная часть решения № 05/08-2013, вынесенная комиссией управления 20.05.2013, отличается от резолютивной части решения № 05/08-2013, изготовленного в полном объеме 03.06.2013, а именно, в резолютивной части от 20.05.2013 комиссия управления установила наличие двух соглашений: одно между ООО «ТД ДМП» и ООО «Акваресурс-ДВ», а второе – между ООО «ТД ДМП» и ООО «Приморская рыболовная корпорация», а в резолютивной части решения № 05/08-2013, изготовленного в полном объеме 03.06.2013, было установлено одно соглашение: между ООО «ТД ДМП», ООО «Акваресурс-ДВ» и ООО «Приморская рыболовная корпорация», коллегия отклоняет.

Рассмотрев решение № 05/08-2013 от 03.06.2013, его резолютивную часть от 20.05.2013 в совокупности с представленными УФАС по Приморскому краю в материалы дела доказательствами, коллегия приходит к выводу о том, что фактически управлением было установлено заключение одного соглашения