Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2015 по делу n А59-865/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с частью 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ в случае, если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Согласно части 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный часть 4 данной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона № 44-ФЗ, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона № 44-ФЗ (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Из материалов дела следует, что начальная (максимальная) цена контракта составляла 22 359 815, 09 руб., в ходе проведения аукциона она была снижена обществом до 6 698 831, 33 руб., то есть более, чем на 25%, в этой связи размер обеспечения исполнения контракта составил 10 061 916, 80 руб.

Поскольку общество в установленный срок не предоставило обеспечение исполнения контракта и не подписало контракт, управлением в результате рассмотрения сведений от департамента общество признано уклонившемся от заключения контракта и сведения о нем включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 6 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила), в случае если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты заключения такого контракта с указанным участником закупки направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Согласно части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пунктам 11, 12 названных Правил уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пункте 6 Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В силу части 9 статьи 104 Закона № 44-ФЗ информация из реестра исключается по истечению двух лет с даты ее включения в реестр. Анализ положений статьи 104 Закона № 44-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию принципов регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона № 44-ФЗ, а именно принципов открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Следовательно, реестр недобросовестных поставщиков представляет собой механизм защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), созданный, в том числе с целью обеспечения эффективного использования бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Реестр недобросовестных поставщиков создан также в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедур закупки товара, работы и услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Включение сведений о лице в указанный реестр по существу является мерой публичной ответственности за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта. При этом одним из последствий применения такой меры является ограничение прав лица на участие в закупках в течение установленного срока в случае, если требование об отсутствии информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлено (часть 1.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ).

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в его постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, включение в реестр недобросовестных поставщиков должно применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

В силу приведенных выше норм Правил размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу статьи 104 Закона № 44-ФЗ включению в реестр подлежат сведения о поставщике, действовавшем недобросовестно. При этом о недобросовестности поведения лица, незаключившего контракт, может свидетельствовать лишь умышленное и намеренное нарушение положений Федерального закона № 44-ФЗ.

Данный вывод следует из определений Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 № 301-КГ15-632, от 22.10.2014 № 302-КГ14-2346, определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13. Несмотря на то, что Верховным Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации указанный вывод сделан относительно положений Федерального закона № 94-ФЗ, утратившего силу в связи с введением в действие Федерального закона № 44-ФЗ, вместе с тем, он сделан относительно возможности применения такой санкции, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, установленной и в действующем Законе № 44-ФЗ. В этой связи подход к определению характера действий, позволяющих квалифицировать поведение участника заказа как недобросовестное при решении вопроса о включении сведений о нем в реестр, может быть применен в целях обеспечения единообразия судебной практики, а также соблюдения требования о том, что применяемые государственными органами санкции должны исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П).

Учитывая изложенное при рассмотрении вопроса о внесении данных о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта отказа данного субъекта от заключения или исполнения контракта, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Автоматическое включение организации, уклонившейся от заключения государственного контракта, в реестр недобросовестных поставщиков без указания причины ее отнесения к таковым и без учета наличия и степени ее вины несоразмерно ограничивает право на осуществление коммерческой деятельности по поставке продукции для государственных и муниципальных нужд в течение двух лет.

Таким образом, для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган должен представить не только доказательства уклонения от исполнения условий контракта, но и доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия) по такому неисполнению в противоречие с требованиями Закона № 44-ФЗ, а также нарушения прав и законных интересов заказчика.

Как правильно указал суд первой инстанции, в целях реализации положений вышеназванных правовых норм УФАС по Сахалинской области при рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков не должно было ограничиться только формальной констатацией того, что общество уклонилось от заключения контракта, не выяснив и не оценив при этом всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, в том числе вины общества и нарушения прав государственного заказчика.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что управление при его принятии установило наличие вины в действиях общества посредством указания на то, что вина участника закупки может выражаться не только в умысле, но и в неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

В оспариваемом решении указано, что общество, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, должно было осознавать, что оно несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, установленных в Законе № 44-ФЗ, в случае совершения им действий в противоречие требованиям указанного закона.

Претендуя на заключение контракта путем участия в аукционе, общество не только имело возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но обязано было это сделать. Невыполнение в данном случае победителем требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта и, как следствие, не только нарушение законных прав и интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения закупки. Общество заранее было ознакомлено с требованием и условиями аукционной документации, в том числе и проекте контракта, что позволяло в полной мере подать и заключить контракт в порядке, определенной документацией и действующим законодательством о закупках.

Таким образом, из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что управлением вина общества определена посредством указания на то, что общество должно было предвидеть последствия участия им в закупке, то есть управлением дана оценка действиям общества по участию в закупке.

Вместе с тем, при привлечении к публично-правовой ответственности предметом оценки должно являться само противоправное действие и наличие или отсутствие вины в совершении именно данного действия.

Противоправным действием в данном случае является уклонение от заключения контракта, выразившееся в непредоставлении в установленный срок обеспечения его исполнения и в его неподписании.

Коллегия полагает, что в данном случае оцениваться должны именно указанные действия и наличие или отсутствие вины в их совершении.

Из материалов дела в электронном виде, представленных суду заявителем посредством сервиса «Мой арбитр», в частности, из выписок по счетам общества следует, что у самого общества денежных средств в размере суммы обеспечения исполнения контракта не имелось (материалы дела в электронном виде: папка «2015-04-02_А59-865-2015» документы, именуемые «приложение №3-1», «приложение №4-73», «приложение №5-27», «приложение №6-12»).

Из письма ООО «РосТендер» - специализированной организации, оказывающей квалифицированную помощь в получении банковских гарантий, следует, что обществом при содействии ООО «РосТендер» отправлены заявки на получение банковской гарантии в три банка, в том числе им была отправлена заявка в банк АО «К2 Банк» (т. 1 л.д. 23). Как следует из материалов дела, обращение именно в указанные банки являлось разумным по следующим причинам: отсутствие у данных кредитных организаций требования предоставления залога; предоставление банковской гарантии удаленно. Данные кредитные организации не требуют личного присутствия клиента при получении банковской гарантии, что позволяет предоставить бенефициару банковскую гарантию не по месту своего нахождения (письмо ООО «РосТендер»).

Согласно представленным в материалы дела банковским гарантиям № БГ 293102520-2014 от 24.10.2014, БГ 273109030-2014 от 15.10.2014 банк АО «К2 Банк» уже предоставлял обществу банковские гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам, заключенным обществом с учреждениями, расположенными на территории Сахалинской области (материалы дела в электронном виде: папка «2015-05-12_А59-865-2015» документы, именуемые «приложение №77», «приложение №78»). То есть заявка была направлена в банк, с которым общество уже сотрудничало.

От трех банков обществом получен отказ в предоставлении банковской гарантии, что следует из писем от ОАО «Объединенный Кредитный Банк» от 02.03.2015 № 368/81 (т. 1 л.д. 28), от АО «К2 Банк» от 27.02.2015 № 661 (т. 1 л.д. 29), от ООО «Банк