Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2009 по делу n А59-3625/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-3625/2009

 06 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 05 ноября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Н.В. Алферова, Т.А. Солохина

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  О. А. Оноприенко

при участии:

от ООО "ВИА и К": не явились,

от Холмского городского прокурора: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Холмского городского прокурора

апелляционное производство № 05АП-4684/2009

на  решение  от 14.08.2009 г.

судьи Шестопал И.Н.

по делу № А59-3625/2009 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению Холмского городского прокурора

к ООО "ВИА и К"

о привлечении ООО "ВИА и К" к административной ответственности предусмотренной  ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ,

           УСТАНОВИЛ:

Холмский городской прокурор (далее – прокурор, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «ВИА и К» (далее –общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ, за проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления.

Решением арбитражного суда от 14 августа 2009 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с судебным решением, Холмский городской прокурор обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить, настаивая на том, что материалами дела подтверждается факт проведения Обществом лотереи в отсутствии документов, подтверждающих направление уведомления о проведении стимулирующей лотереи.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  стороны явку представителя в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон.

Проверив законность обжалуемого акта, изучив материалы дела, доводы жалобы, судебная коллегия считает ее не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Холмской городской прокуратурой с привлечением сотрудников ОБЭП ОВД по МО «Холмский городской округ» 22.06.2009 проведена проверка соблюдения обществом ФЗ №138 «О лотереях», в ходе которой установлено, что общество осуществляло проведение лотереи в отсутствие документов, подтверждающих направление уведомления о проведении стимулирующей лотереи.

По данному факту прокурором в отношении общества вынесено постановление от 09.07.2009 о возбуждении производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ – проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления.

Материалы дела в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ переданы в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.27 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд правомерно исходил из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ является о лотереях проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления.

Из Постановления о возбуждении производства об административном правонарушении следует, что прокурор сделал вывод о наличии в действиях общества состава правонарушения на основании анализа документов, представленных обществом в обоснование своего права  на проведение лотереи, а также объяснений ст. оперуполномоченного ОБЭП ОВД по МО «Холмский городской округ».

Однако, оценив указанные доказательства, апелляционный суд не может сделать вывод, что осуществляемая обществом деятельность является проведение стимулирующей лотереи, а не деятельностью по проведению азартных игр.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Закона о лотереях стимулирующей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Таким образом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом, призовой фонд при лотерее заранее определен.

В объяснениях ст. оперуполномоченного ОБЭП ОВД по МО «Холмский городской округ» указано, что лотерейный билет не выдается, электронное оборудование, при помощи которого проводится игра, само определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом, что уже указывает на то, что осуществляемая обществом деятельность является не стимулирующей лотереей для повышения спроса на товар, а носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрышем - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровым автоматом - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

В материалах дела также отсутствуют доказательства, что используемые обществом аппараты являются лотерейным оборудованием и не отвечают признакам игрового аппарата. В отличии от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Также отсутствует информация об  условиях проведения лотереи, о наличии либо отсутствии в месте проведения лотереи информации о призовом фонде проводимой лотереи, о порядке определения выигрыша призового фонда, что могло бы свидетельствовать о наличии признаков деятельности по проведению лотереи.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно сделал  вывод о не подтверждении материалами дела факта осуществления обществом деятельности по проведению лотереи, в связи с чем основания для привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 КоАП РФ отсутствуют.

С учетом вышеизложенного коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого акта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 14 августа 2009 года по делу № А59-3625/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи:

Н.В. Алферова

Т.А. Солохина