Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2009 по делу n А24-3342/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-3342/2009

 26 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 24 ноября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохина

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  О. А. Оноприенко

при участии:

от ООО "Экспресс": Головачко В.И. по доверенности от 20.08.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, паспорт 30 03 283120, выдан 10.01.2004,

от И.о. Елизовского городского прокурора: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Экспресс"

апелляционное производство № 05АП-5213/2009

на решение  от 17.09.2009 г.

судьи Жалудя И.Ю.

по делу № А24-3342/2009 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению И.о. Елизовского городского прокурора

к ООО "Экспресс"

о привлечении к административной ответственности ООО "Экспресс" по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

           УСТАНОВИЛ:

Исполняющий обязанности Елизовского городского прокурора (далее – Елизовский городской прокурор, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Экспресс» (далее – Общество, ООО «Экспресс») по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), ссылаясь на те обстоятельства, что ООО «Экспресс» на территории Камчатского края после 01.07.2009 осуществлялась предпринимательская деятельность по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведе­нии без специального разрешения (лицензии).

Решением арбитражного сула от 17 сентября 2009 года заявление удовлетворено, общество привлечено к ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 45000 рублей.

В апелляционной жалобе, поданной в Пятый арбитражный апелляционный  суд, общество просит отменить принятый по делу судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм права. По мнению заявителя жалобы, деятельностью общества является проведение стимулирующей лотереи "Поймай удачу!", а не проведение азартных игр с использованием игровых автоматов. В связи с этим получение лицензии на такой вид деятельности не требуется.

Общество считает, что как в протоколе об административном правонарушении, так и в решении суда отсутствуют сведения, относящиеся к событию правонарушения, а также сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения и вины общества.

Заявитель жалобы указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что используемое им оборудование является игровым.

Извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного и.о. Елизовского городского прокурора явку представителя в суд не обеспечил.

Суд, с учетом мнения представителя общества, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя и.о. Елизовского городского прокурора.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации,  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В период с 03.08.2009 по 07.08.2009 Елизовской городской прокуратурой совместно с ОБПСПРИАЗ МОБ ОВД по Елизовскому муниципальному району проведена проверка ООО «Экспресс», расположенного в г. Елизово Камчатского края по ул. Ленина, д. 6, на предмет соблюдения требований федерального законода­тельства о государственном регулировании деятельности по организации и проведе­нию азартных игр.

В результате проведенной проверки установлено, Общество на территории Кам­чатского края осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием находящегося на праве собственности ООО «Экспресс» игрового оборудования в виде игровых автоматов в количестве 44 штук, из которых 37 нахо­дится в рабочем состоянии в игорном заведении (зале игровых автоматов), располо­женном в г. Елизово Камчатского края по ул. Ленина, д. 6, под видом проведения стимулирующей всероссийской негосударственной лотереи «Поймай удачу!», организатором которой является ООО «ЕВРОМИР», расположенное в г. Калуга Калужской области по ул. Воронина, д.22/50.

­11.08.2009 Елизовским городским прокурором возбуждено дело об административном правонарушении в отношении ООО «Экспресс» по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы дела об административном правонарушении на основании ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ направлены в Арбитражный суд Камчатского края для рассмотрения и решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из того, что обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. В связи с этим суд указал на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ и привлек к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации № 244-ФЗ от 29.12.2009 «О государственном регулировании деятельности по организации и про­ведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, коллегия считает, что первая инстанции правомерно пришла к выводу, что обществом осуществлялась деятельность по организации и про­ведению азартных игр. При этом, апелляционный суд отклоняет ссылку общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Таким образом, стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно имеющемуся в материалах дела объяснению Заливаха В.А. 03.08.2009 он зашёл в зал игровых автоматов и увидел, что в зале находятся около 5 человек, которые стоят и играют в игровые автоматы. Тогда он решил сыграть сам, для чего позвал работника игровых автоматов и выдал ему 100,00 руб., чтобы сыграть на эту сумму. Работник игровых автоматов принял у него 100,00 руб., вставил ключ в автомат и после чего он смог сыграть. После того, как он проиграл 100,00 руб., он находился в зале и наблюдал, как играют другие (л.д. 35).

Из объяснения Гайсина С.А. следует, что 03.08.2009 около 14 часов он зашел в здание «Небо» узнать расписание автобусов. В здании имеется зал игровых автоматов. Он зашёл в здание, т.к. двери в зал были открыты. Зайдя в зал, он сел за первый автомат. Купюроприемник игрового автомата денежные средства не принимал, а поэтому он отдал деньги в сумме 500,00 руб. администратору, который включил ему автомат, после чего он начал играть. Через некоторое время в зал зашли сотрудники прокуратуры (л.д. 36).

Документов, подтверждающих, что 03.08.2009 производилась выдача лотерейных билетов, квитанций, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом, в том числе приобретение посетителями (Заливаха В.А., Гайсиным С.А.) продукции из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки, билеты и т.д.), реализуемых Обществом по договорам комиссии, материалы дела не содержат.

Таким образом договор между организатором стимулирующей лотереи и ее участником путем совершения потребителем всей последовательности конклюнентных действий (приобретение участвующего в стимулирующей лотерее товара, получение подарочных баллов и участие в розыгрыше), как того требуют Условия проведения лотереи, не заключался.

Также из материалов дела следует, что в зале отсутствует какая-либо информация о призовом фонде организатора проводимой лотереи, о наименовании товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение данной лотереи; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, само определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом; все указанное электронное оборудование имеет на своем корпусе табличку с надписью "игровой автомат", также имеется заводской номер игрового автомата и наименование изготовителя.

Представленные обществом документы в подтверждение, что автоматы являются лотерейным оборудованием, не подтверждают данный довод.

Поэтому выводы суда о том, что фактически обществом при проведении проверки осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, суд апелляционной инстанции считает обоснованным.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежала лицензированию.

На основании части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утратил силу с 30 июня 2009 года.

Однако данное не означает, что деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения.

В соответствии со ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ (ред. от 24.07.2009) "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с ч. 9 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осу­ществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям названного Федерального закона.

Таким образом, для осуществления деятельности по организации и проведению азартных  после 1 июля 2009 года требуется соответствующее разрешение. Кроме того, осуществление такой деятельности возможно только в игорных зонах, но на территории Камчатского края с 01.07.2009 такое разрешение не может быть выдано, поскольку Камчатский край не является игорной зоной, а деятельность игорных заведений на территории Камчатского края с 01.07.2009 прекращена.

При таких обстоятельствах коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, что осуществление юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении в отсутствие лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов, а также в случае осуществления