Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2009 по делу n А24-4112/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-4112/2009

 27 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 24 ноября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохина

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  О. А. Оноприенко

при участии:

от ООО "Гранд": Говорова О.В. по доверенности от 02.08.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год, паспорт 30 01 066580, выдан 21.09.2001.

от Прокуратуры города Петропавловска-Камчатского: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Гранд"

апелляционное производство № 05АП-5212/2009

на решение  от 24.09.2009 г.

судьи О.Н. Бляхер

по делу № А24-4112/2009 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Прокуратуры города Петропавловска-Камчатского

к ООО "Гранд"

о привлечении к административной ответственности,

           УСТАНОВИЛ:

          прокурор г.Петропавловска-Камчатского (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Гранд» (далее – Общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 24 сентября 2009 года заявление удовлетворено, общество привлечено к ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40000 рублей.

В апелляционной жалобе, поданной в Пятый арбитражный апелляционный  суд, общество просит отменить принятый по делу судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм права. Заявитель жалобы считает, что суд неправомерно сослался на п.п.77 п.1 ст.17 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»,  так как согласно ст.16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 –ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» с 30 июня 2009 г. норма, согласно которой деятельность организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежала лицензированию, признана утратившей силу. По мнению общества, с 30 июня 2009 года лицензирование этого вида деятельности не требуется.

Кроме того, общество указывает на нарушение судом ст. 67 АПК РФ и ст.26.7 КоАП РФ, ссылаясь на то, что суд необоснованно принял во внимание недопустимые доказательства: объяснения граждан, находившихся в клубе.

Также общество полагает, что суд не дал оценки доводам об отсутствии риска потери какого-либо имущества или денежных средств со стороны участников стимулирующей лотереи, что не соответствует понятию проведения азартных игр.

Извещенная надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  Прокуратура города Петропавловска-Камчатского явку представителя в суд не обеспечила. Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя Прокуратуры города Петропавловска-Камчатского.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации,  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

26.07.2009 прокуратурой г.Петропавловска-Камчатского на основании полномочий, предоставленных статьями 21, 22 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации», проведена проверка соблюдения законодательства в сфере государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр в клубе «Инет+», расположенном по адресу: г.Петропавловск-Камчатский, ул.Океанская, 69/1, принадлежащего на праве аренды обществу с ограниченной ответственностью «Гранд». В ходе проведенной проверки выявлено, что Обществом осуществляется деятельность по проведению и организации азартных игр в отсутствии лицензии на осуществление данного вида деятельности.

Усмотрев в действиях Общества состав правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 27.07.2009.

Материалы дела об административном правонарушении на основании ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ направлены в Арбитражный суд Камчатского края для рассмотрения и решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из того, что обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. В связи с этим суд указал на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ и привлек к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации № 244-ФЗ от 29.12.2009 «О государственном регулировании деятельности по организации и про­ведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, коллегия считает, что первая инстанции правомерно пришла к выводу, что обществом осуществлялась деятельность по организации и про­ведению азартных игр. При этом суд обоснованно отклонил ссылку общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Из объяснений от 27.07.2009 (л.д.15-17) директора Общества Юдицкого О.Н., а также из иных материалов дела следует, что проведение стимулирующей лотереи «Ступенька» выглядит следующим образом: каждый посетитель, оплативший пользование компьютерными услугами не менее 100 руб., получает билет (скретч-карта Ступенька), при этом количество и номинал скретч-карт соответствует сумме оплаченных посетителем клуба услуг. Участник лотереи стирает защитное поле карты, и может получить выигрыш наличными денежными средствами либо получить сеанс бесплатной игры на развлекательном оборудовании, либо дополнительное время работы на компьютере. Суть игры на развлекательном аппарате заключается в том, что Игрок самостоятельно выбирает путем нажатия кнопок количество игровых линий, устанавливает ставку баллов на эти линии, которую может уменьшать или увеличивать по своему желанию. Во время игры на игровом табло высвечивается сумма баллов, оствшихся у игрока или выигранных им, после того как сыграла ставка. Игрок может увеличивать сумму баллов в случае наличия у него дополнительной скретч-карты. Игра фактически имитирует использовавшиеся ранее в игорных заведениях игровые автоматы, однако в аппарате отсутствует купюроприемник и отсутствует возможность установить процент выигрыша. После игры на лотерейном оборудовании, в случае если посетитель выиграл определенное количество баллов, он имеет право перевести их в деньги и получить выплату, но только после того, как примет участие в викторине «Что? Где? Когда?» и ответит правильно на предлагаемые оператором вопросы.

Таким образом, вышеприведенными "Условиями проведения стимулирующей лотереи "Ступенька", прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании общества, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Общество подтвердило факт использования при проведении им лотереи "Ступенька" игровых автоматов, которые согласно имеющимся в деле Сертификатам соответствия и Технического паспорта являются электронным игровым оборудованием без денежного выигрыша (выигрыш определяется количеством набранных баллов, которые определяются случайным образом). При этом, как установлено судом и подтверждается материалами дела, набранные баллы по итогам игра переводятся в денежные средства и выплачиваются клиенту.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал верный вывод, что по своему существу осуществляемая Обществом «Гранд» деятельность является не стимулирующей лотереей для повышения спроса на услуги клуба «Инет+», а носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежала лицензированию.

На основании части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утратил силу с 30 июня 2009 года.

Однако данное не означает, что деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения.

В соответствии со ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ (ред. от 24.07.2009) "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с ч. 9 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осу­ществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям названного Федерального закона.

Таким образом, для осуществления деятельности по организации и проведению азартных  после 1 июля 2009 года требуется соответствующее разрешение. Кроме того, осуществление такой деятельности возможно только в игорных зонах, но на территории Камчатского края с 01.07.2009 такое разрешение не может быть выдано, поскольку Камчатский край не является игорной зоной, а деятельность игорных заведений на территории Камчатского края с 01.07.2009 прекращена.

При таких обстоятельствах коллегия считает, что осуществление юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении в отсутствие лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов, а также в случае осуществления юридиче­ским лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использова­нием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении с 01.07.2009 на территории Камчатского края, когда такая лицен­зия в силу закона не может быть выдана (а равно осуществление такой деятельно­сти на территории Камчатского края после 01.07.2009), образует состав администра­тивного