Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2009 по делу n А51-5013/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-5013/2009

 27 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 26 ноября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: Н.А. Скрипки, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  А.А. Госпаревич

при участии:

начальник отдела Шаркун С.В. (доверенность от 01.01.2009 №ДЭК-20-15/173Д, удостоверение №336 от 18.01.2007)

от ответчика: генеральный  директор Савченко В.Г. (паспорт,  протокол внеочередного общего собрания акционеров №3/04 от 01.09.2004),  представитель Мотин М.М. (паспорт, доверенность от 11.02.09 №61), представитель Десятков Ю.В. (паспорт, доверенность №152 от 16.03.2009),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества  "Дальневосточная энергетическая компания"

апелляционное производство № 05АП-5673/2009

на решение  от  30.09.2009

судьи Т.В. Нинюк

по делу № А51-5013/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску Открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" филиал Дальэнергосбыт

к Открытому акционерному обществу "Электросервис"

третье лицо: Администрация Кавалеровского муниципального района

о взыскании 25 104 374 руб. 90 коп.

           УСТАНОВИЛ:

          Открытое акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» (далее – ОАО «ДЭК»)  обратилось в арбитражный  суд  с  исковым заявлением к Открытому акционерному обществу «Электросервис» (далее – ОАО «Электросервис»)  о взыскании 28 595 594 руб.  28 коп. - стоимость фактических потерь за период с января 2007 года  по февраль  2009 года, начисленных в соответствии с договором от №7/2007 от 24.11.2006 оказания услуг по передаче электрической энергии и покупки электроэнергии на компенсацию потерь.

По ходатайству истца, определением суда от 21.07.2009 к участию в деле в качестве третьего лица привлечена Администрация Кавалеровского  муниципального района (далее – Администрация Кавалеровского МР).

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ заявил об уменьшении суммы иска до             25 104 374 руб. 90 коп. Ходатайство истца судом рассмотрено в порядке   ст. ст. 49, 159 АПК РФ и удовлетворено.

Решением Арбитражного  суда Приморского края   от 30.09.2009 по делу №А51-5013/2009  в  удовлетворении исковых  требований отказано.

         В апелляционной жалобе  ОАО «ДЭК» просит решение  арбитражного суда  первой  инстанции  отменить,  принять  по делу  новый  судебный  акт об удовлетворении исковых требований. Истец  считает,  что объёмы  оказанных  в спорный период    услуг по передаче  электроэнергии    подписанными сторонами подтверждаются  актами, а, следовательно, между сторонами не имеется разногласий  по  объёмам, необходимым  для определения размера  фактических потерь. Заявитель апелляционной жалобы  указывает, что ответчик, на  которого  в соответствии  с  п. 7.2 договора   возложена  обязанность по определению   объёма  полезного   отпуска  электроэнергии, не  представил  доказательств, свидетельствующих  о недостоверности   сведений, содержащихся в подписанных актах. Истец указал,  что  судом не дана оценка  доводам ОАО «ДЭК»  о применении  к  спорным правоотношениям  п. 7.4 договора.   Заявитель апелляционной жалобы   считает  неправомерным вывод  суда о неправильно  произведённом  ОАО «ДЭК»  расчёте фактических потерь в связи  с  неверным определением  точек  поставки электроэнергии  потребителя. Кроме того,  несовпадение количества точек поставки электроэнергии, определённых   приложением №2  к договору,  и  ежемесячно  составляемыми  ведомостями   потребления   не может  свидетельствовать  о необоснованности   объёма оказанных  услуг   за  конкретный  период.  

         От ОАО «Электросервис» в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором  ответчик выразил несогласие с доводами, изложенными в ней. Решение арбитражного суда первой  инстанции  считает  законным, обоснованным,  апелляционную жалобу просит оставить  без удовлетворения. 

         От  третьего лица, участвующего в деле, отзыв на апелляционную жалобу не поступал.

  Надлежащим  образом  извещённое   о времени и месте  судебного заседания  третье  лицо, участвующее в деле, явку  представителей не обеспечило, на основании  ч. 3 ст. 156 АПК РФ,  апелляционная жалоба рассматривается в  его отсутствие.

В судебном заседании представители сторон  поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе  и отзыве на апелляционную  жалобу соответственно. 

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный  суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как  следует  из материалов дела,  между ОАО «Дальэнерго», правопреемником которого  является ОАО «ДЭК» (заказчик) и  ОАО «Электросервис» (исполнитель) заключен договор №7/2007  от 24.11.2006 оказания услуг по передаче электрической энергии и покупки электроэнергии на  компенсацию потерь с протоколами разногласий.

Срок действия договора стороны определили с 01.01.2007 по  31.12.2007, с условием о пролонгации на каждый следующий календарный  год, если до 01 декабря текущего года ни от одной из сторон не поступит  заявление о прекращении или изменении договора.

Сторонами заключены дополнительные соглашения от 01.01.2008, от 10.05.2007, от 28.08.2008 к  договору №7/2007  от 24.11.2006.

Согласно п. 2.1 договора исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством  осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию в объеме фактических потерь согласно Приложению №9 договору, а исполнитель  обязуется оплачивать фактические потери электроэнергии в своих сетях на  условиях договора.

В пункте 1.1 договора стороны установили, что электроэнергия, приобретаемая в целях компенсации потерь в сетях – это объем электроэнергии, определяемый в соответствии с правилами, согласованными  сторонами в Приложении №9 к договору.

В соответствии с  п. 3.3.15 договора стороны установили, что  исполнитель обязан  оплачивать стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации  потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях.

В соответствии с п.п. 50, 51 Правил  недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической   энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением  Правительства РФ №861 от 27.12.2004,  сетевые организации обязаны   оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии,  возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на   оптовом рынке.

 Размер фактических потерь электрической энергии в  электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической  энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Из материалов дела следует, что для расчета фактических потерь истцом использованы данные о количестве электроэнергии, переданной  потребителям истца.

Согласно    ведомостям  об  объемах электроэнергии с января по март 2007 года  и актами об оказанных  услугах с апреля 2007 года по февраль 2009 года, подписанными ответчиком,  объем электроэнергии поставленной потребителям ОАО «ДЭК» за  спорный период составил 41 273 583 кВт.ч.

Согласно п. 2 Правил функционирования розничных рынков  электрической энергии в переходный период реформирования  электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской  Федерации №530  от 31.08.2006,  точка поставки на розничном рынке определена как   место в электрической сети, находящееся на границе балансовой  принадлежности энергопринимающих устройств покупателя (продавца)  электрической энергии либо лица, в интересах которого он приобретает  (продает) электрическую энергию, и являющееся местом исполнения   обязательства по поставке электрической энергии и (или) оказанию услуг, используемым для определения объема взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии, энергоснабжения, оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей.

Стороны определили точку поставки как место в  электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности электросетевого оборудования исполнителя и потребителя, являющееся  местом исполнения обязательства по поставке электрической энергии и  оказанию услуг по передаче электроэнергии, определения объема взаимных  обязательств участников розничного рынка по договорам купли-продажи  электрической энергии, энергоснабжения, оказания услуг по передаче  электрической энергии и инфраструктурных услуг (п. 1.1 договора).

Вместе с  тем, из согласованного сторонами Перечня точек  поставки и средств учета электрической энергии потребителям заказчика и  смежных сетевых организаций (приложение №2 к договору №7/2007 от 24.11.2007) следует,  что  точки поставки для многоквартирных жилых домов  определены не на границе балансовой принадлежности электрических сетей   ответчика и внутридомовых электрических сетей, а в вместе установки  приборов учета потребителей, то есть непосредственно в самом  многоквартирном жилом доме (площадках, квартирах).  

Из объема  переданной потребителям электроэнергии исключены потери (технологические, а также потери, возникающие в результате безучетного  потребления), возникшие за пределами границ балансовой принадлежности   электросетей ответчика, а именно во внутридомовых сетях многоквартирных  жилых домов.

 Согласно  ст. 68 АПК РФ  обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При  таких обстоятельствах,    арбитражный суд первой инстанции обоснованно   пришёл  к  выводу,  что  представленные истцом данные о фактических  объемах переданной потребителям электроэнергии, основанные на сведениях (ведомостях) о полезном отпуске электроэнергии по приборам учета, установленных непосредственно в самом многоквартирном жилом доме, не  могут быть признаны допустимыми и достоверными

Отклоняется  довод  истца о том,  что  в  связи  с наличием  подписанных актов между сторонами отсутствуют разногласия  по  объёмам, необходимым  для определения размера  фактических потерь,  поскольку  объемы, указанные в данных актах определены по приборам учета,  расположенным не на границе балансовой принадлежности электрических сетей,  а  в  месте  установки  приборов учёта потребителей,  и  представляют  собой  подтверждённую неоспариваемую часть  оказанных ответчиком услуг  по передаче электроэнергии.

Не  принимается довод  истца о том,  что ответчик  в спорный период  самостоятельно определял  объём  переданной потребителям электроэнергии  и стоимость  своих  услуг, поскольку  в протоколе  разногласий    к договору  №7/2007  от 24.11.2006 согласовано,  что   порядок  определения  объёма  электроэнергии, преданной потребителям (разд. 4  Приложения №8)  вступает  в силу  с момента   передачи  функций  съёма  показаний   приборов  учёта  от  заказчика   исполнителю.  Однако  материалами  дела  не подтверждается  передача   таких  функций  ответчику.   Согласно  ведомостям  за   январь-март  2007 года   и  сопроводительным письмам  о  направлении ведомостей,  объёмы  переданной потребителям  электроэнергии     в  спорный период определялись   истцом самостоятельно и направлялись   ответчику. 

С  учётом изложенного,  не принимается также ссылка  истца на п. 7.4 договора.

Представленные истцом ведомости об объемах  электроэнергии, переданной потребителям истца, по количеству точек  поставки не соответствуют Приложению №2 к договору № 7/2007 от  24.11.2006, в связи с чем также не подтверждают объем оказанных услуг.

Кроме того, в материалы дела представлены акты, свидетельствующие о выявленных фактах безучетного потребления электроэнергии потребителями ОАО «ДЭК», в связи с чем, данные представленные истцом  об объемах переданной потребителям электроэнергии не могут быть  признаны судом достоверными.

С учётом  изложенного,  доводы  апелляционной жалобы  подлежат отклонению, основания для отмены обжалуемого судебного  акта  и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным  судом  апелляционной инстанции  не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного  суда Приморского края  от 30.09.2009 по делу №А51-5013/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Открытого акционерного общества  "Дальневосточная энергетическая компания" – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

К.П. Засорин

Судьи:

Н.А. Скрипка

И.С. Чижиков