Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2009 по делу n А24-4384/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-4384/2009

 01 декабря 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 01 декабря 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 декабря 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохина

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Я. А. Ворожбит

при участии:

от ООО "Вега": не явились,

от Управления внутренних дел по Петропавловск-Камчатскому городскому округу: не явились,

от прокурора г.Петропавловска-Камчатского: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Вега"

апелляционное производство № 05АП-5636/2009

на решение  от 16 октября 2009 года

судьи О.Н. Бляхер

по делу № А24-4384/2009 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управления внутренних дел по Петропавловск-Камчатскому городскому округу

к ООО "Вега",

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

           УСТАНОВИЛ:

          Управление внутренних дел по Петропавловск-Камчатскому городскому округу (далее – заявитель, УВД) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением в порядке главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Вега» (далее – Общество, ООО «Вега») к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 16 октября 2009 года заявление удовлетворено, общество привлечено к ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40000 рублей.

В апелляционной жалобе, поданной в Пятый арбитражный апелляционный  суд, общество просит отменить принятый по делу судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм права. По мнению заявителя жалобы, деятельностью общества является проведение бестиражной лотереи «Играй по правилам» и стимулирующей лотереи "Поймай удачу!", а не проведение азартных игр с использованием игровых автоматов.

Общество считает, что как в протоколе об административном правонарушении, так и в решении суда отсутствуют сведения, позволяющие сделать вывод об осуществлении им деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Заявитель жалобы указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что используемое им оборудование является игровым.

УВД в представленном отзыве против доводов жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

В первой инстанции в качестве заинтересованного лица в деле принимала участие прокуратура города Петропавловска-Камчатского.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, явку представителя в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации,  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

13.08.2009 сотрудниками ОРЧ-4 УБЭП УВД по Камчатскому краю в помеще­нии, находящемся в аренде ООО «Вега», на территории микрорынка «Дачный» в г.Петропавловске-Камчатском проведены оперативно-розыскные мероприятия «прове­рочная закупка», «наблюдение», осуществленные негласно (в дальнейшем результаты рассекречены), с привлечением гражданского лица, ре­зультатом которых явилось установление факта незаконной организации и проведения азартных игр ООО «Вега» через так называемое обособленное подразделение. При этом судом установлено, что регистрация филиала либо иного обособленного подразделения указанного лица в Едином государственном реестре юридических лиц отсутствует, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

20.08.2009 при проведении сотрудниками УВД совместно с прокуратурой г.Петропавловска-Камчатского проверки информации по факту осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр установлено, что в указанном помещении осуществлялось проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения (лицензии) в завуали­рованной форме под видом проведения стимулирующей лотереи «Надежда».

По данному факту 21.08.2009 инспектором отдела по борьбе с правонаруше­ниями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законода­тельства милиции общественной безопасности УВД по Петропавловск-Камчатскому городскому округу (ОБППРи ИАЗ МОБ УВД) вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

18.09.2009 инспектором ОБППРиИАЗ МОБ УВД составлен протокол в отношении юридического лица ООО «Вега» об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы дела об административном правонарушении на основании ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ направлены в Арбитражный суд Камчатского края для рассмотрения и решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из того, что обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. В связи с этим суд указал на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ и привлек к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации № 244-ФЗ от 29.12.2009 «О государственном регулировании деятельности по организации и про­ведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, коллегия считает, что первая инстанции правомерно пришла к выводу, что обществом осуществлялась деятельность по организации и про­ведению азартных игр. При этом, апелляционный суд отклоняет ссылку общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

 Согласно пункту 2 статьи 3 данного Закона бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 этого же Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно имеющихся в материалах дела объяснений представителей ООО «Вега», оперативных работников, иных материалов дела следует, что деятельность Общества осуществляется следующим образом: лицо, желающее принять участие в лотерее «Играй по правилам», приобретает у ООО «Вега» как у субраспространителя в клубе «Корона» лотерейные билеты Всероссийской бестиражной лотереи «Играй по правилам», организатором которой является ООО "Экспресс", по цене 1000, 500 или 100 руб. При вскрытии билета и обнаружении проигрыша, участнику в целях увеличения спроса на приобретение лотерейных билетов предлагается принять участие в другой лотерее – стимулирующей лотерее «Надежда», организатором которой является ООО «Вега». Общество использует в своей деятельности оборудование в количестве 20 штук, арен­дованных по договору №01/102 от 28.07.2009 у гражданина Суховерхова Н.В., одновременно являющегося работником ООО «Вега» (администратор) согласно трудовому договору от 23.07.2009 и его объяснениям (административное дело - л.д.111-113, л.д.102-104, л.д.35). В лотерейном терминале сотрудником клуба вводится сумма подарочных баллов, равных стоимости лотерейного билета «Играй по правилам» (100 руб. – 100 баллов) и участник принимает участие в розыгрыше баллов на лотерейном оборудовании. В случае выигрыша, т.е. набора баллов, превышающий размер подарочных, участник имеет право получить выигрыш в денежном эквиваленте, о чем ему выдается расходная квитанция.

Таким образом, вышеприведенными "Условиями проведения стимулирующей лотереи "Надежда", прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании общества, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал верный вывод, что по своему существу осуществляемая Обществом «Вега» деятельность носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

По сведениям Инспекции ФНС России по г.Петропавловску-Камчатскому, представленным в судебное заседание прокурором, в Едином государственном реестре лотерей и в Государственном реестре всероссийских лотерей отсутствуют сведения относительно стимулирующей лотереи «Надежда», проводимой ООО «Вега». Коллегия критически относится к утверждению общества о направлении им в уполномоченный орган в порядке, предусмотренном Законом N 138-ФЗ, уведомления о проведении стимулирующей лотереи.

В отношении ООО «Экспресс» в Государственном реестре всероссийских лотерей имеются сведения о регистрации негосударственной бестиражной лотерее «Играй по правилам» (административное дело – л.д.96), серия Н200Б/000607, а также разрешение ФНС России от 08.02.2008 №511 (административное дело – л.д.94). Согласно разделу 8 выписки из условий лотереи «Играй по правилам» (административное дело – л.д.97-99) для проведения розыгрыша лотереи используются билеты  с фиксированной стоимостью 20 рублей, являющиеся бланками строгой отчетности. В п.8.3 также указано, что на билете размещается обязательная информация, в том числе размер призового фонда лотереи (в процентах от выручки от проведения лотереи) и фиксированная цена лотерейного билета.

Фиксированная цена лотерейного билета является его обязательным реквизитом в силу ст.12 Закона «О лотереях» и составляет по условиям данной лотереи 20 руб. В билетах, распространяемых ООО «Вега», указаны аналогичные сведения относительно лотереи, призового фонда и цены билетов.

Однако, как установлено выше и не оспаривают представители Общества, реализация лотерейных билетов происходит ООО «Вега» по иной цене, а именно: 1000, 500 и 100 руб., т.е. по цене, не соответствующей той, которую установил организатор лотереи.

Данные обстоятельствам суд первой дал правильную оценку как желание Общества завуалировать деятельность по организации и проведению азартных игр, осуществляемую без специального разрешения (лицензии).

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежала лицензированию.

На основании части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению