Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А51-15749/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-15749/2009

 14 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления оглашена 09 декабря 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2009 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А. Оноприенко

при участии:

от Федеральной антимонопольной службы: Абросимов Д.Е. по доверенности от 30.09.2009 со специальными полномочиями, удостоверение № 4868, выдано 04.03.2009;

от ОАО «Дальневосточная компания электросвязи»: Беспорточный Р.В. по доверенности от 23.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.01.2010, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы,

апелляционное производство № 05АП-6019/2009,

на  решение от 27 октября 2009 года  

судьи Е.М. Попова

по делу № А51-15749/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ОАО «Дальневосточная компания электросвязи»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления от 25.08.2009,

 УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Дальневосточная компания электросвязи» (далее по тексту - Заявитель, Общество, ОАО «Дальсвязь») обратилось  в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее по тексту - Административный орган, ФАС России, Антимонопольный орган) от 25.08.2009 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 1 14.31/75-09.

Решением от 27 октября 2009 года суд удовлетворил заявленные Обществом требования, указав на пропуск Административным органом срока давности, предусмотренного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, для привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным решением, ФАС России обжаловал его в апелляционном порядке, указав на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе ФАС России указала на несогласие с выводом суда первой инстанции о пропуске Антимонопольным органом срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ. Ссылаясь на ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ, ФАС России указала, что срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.31 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым был установлен факт совершения правонарушения. 05.10.2007 комиссия ФАС вынесла решение, в соответствии с которым ОАО «Дальсвязь» было признано нарушившим пункты 3, 9, ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». При этом, согласно жалобе, поскольку данное решение было обжаловано Обществом, оно вступило в законную силу только 07.10.2008 – день вынесения постановления Федерального арбитражного суда Московского округа № КА-А40/8304-08 по делу № А40-68058/07-94-491.

Ссылаясь на п. 5 ст. Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», ФАС России указала, что выявление признаков злоупотребления доминирующим положением не достаточно для привлечения к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ, необходимым условием, согласно жалобе, является наличие вступившего в законную силу решения комиссии антимонопольного органа.

На основании указанных доводов ФАС России просит отменить решение суда первой инстанции по настоящему делу и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель ФАС России поддержал в судебном заседании.

От Общества в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что с доводами жалобы Заявитель не согласен, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Доводы отзыва на апелляционную жалобу представитель Заявителя поддержал в судебном заседании.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

По результатам рассмотрения заявления ООО «Неоком» о навязывании ОАО «Дальсвязь» условий о присоединении сетей электросвязи, невыгодных для ООО «Неоком» и не соответствующих действующему законодательству, ФАС России возбудила дело № 1 10/19-07 по признакам нарушения ОАО «Дальсвязь» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения дела № 1 10/19-07, по поручению ФАС России Приморским УФАС России был проведен анализ рынка услуг присоединения к сети связи общего пользования на местном уровне на территории г. Находка и пос. Врангель Приморского края и было установлено, что ОАО «Дальсвязь» занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения к сети связи общего пользования на местном уровне на территории г. Находка и п. Врангель Приморского края.

При рассмотрении дела № 1 10/19-07 Комиссией было установлено, что ОАО «Дальсвязь» в период с 24.07.2006 по 19.12.2006 навязывало ООО «Неоком» заключение договора о присоединении сетей электросвязи в редакции ОАО «Дальсвязь». Навязывание выразилось в ограничении пропуска трафика вследствие блокировки части точек присоединения телефонной сети г. Находка и п. Врангель Приморского края в период с 24.07.2006 по 12.12.2006, что привело к ограничению исходящей связи от сети связи ООО «Неоком» на сеть связи ОАО «Дальсвязь». Навязывание также выразилось в направлении ОАО «Дальсвязь» письма от 12.12.2006 821/11044 об уведомлении ООО «Неоком» о том, что в связи с отказом ООО «Неоком» от заключения предложенного ОАО «Дальсвязь» публичного договора о присоединении сетей и неоплаты ООО «Неоком» потребляемых услуг присоединения и пропуска трафика в полном объеме, принято решение 12.12.2006 в 17.00 полностью прекратить межсетевое взаимодействие между сетями ОАО «Дальсвязь» и ООО «Неоком» до момента заключения соответствующего договора о присоединении сетей электросвязи, после чего между ОАО «Дальсвязь» и ООО «Неоком» был заключен договор от 19.12.2006 № 17/4-2006 о присоединении сетей электросвязи.

Комиссия пришла к выводу, что действия ОАО «Дальсвязь», выразившиеся в ограничении доступа сети связи ООО «Неоком» к сети связи ОАО «Дальсвязь» в период с 24.07.2006 по 12.12.2006, а затем и полном отключении от местной и зоновой сети связи ОАО «Дальсвязь» в период с 12.12.2006 по 19.12.2006, являются созданием препятствий доступу на товарный рынок и приводят  к ограничению конкуренции на рынке услуг местной телефонной связи и ущемлению интересов ООО «Неоком» и его абонентов.

Комиссией ФАС России 05.10.2007 по делу № 1 10/19-07 было вынесено решение о признании ОАО «Дальсвязь» нарушившим пункты 3, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в навязывании ООО «Неоком» условий договора о присоединении сетей электросвязи невыгодных для него, путем установления ограничения доступа сети связи ООО «Неоком» к сети связи ОАО «Дальсвязь» и дальнейшего отключения сети связи ООО «Неоком» от местной и зоновой сети связи ОАО «Дальсвязь», приведшее к ограничению конкуренции на рынке услуг местной телефонной связи и ущемлению интересов третьих лиц - абонентов ООО «Неоком».

В соответствии с решением ФАС России от 05.10.2007 по делу № 1 10/19-07 ОАО «Дальсвязь» было выдано Предписание от 05.10.2007 № 1 10/19-07 в случае направления в его адрес со стороны ООО «Неоком» до 18.11.2007 предложений об изменении условий договора о присоединении сетей электросвязи № 17/4-2006 рассмотреть указанные предложения в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и в 3-х месячный срок со дня вынесения решения сообщить ФАС России об исполнении Предписания от 05.10.2007 № 1 10/19-07.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2008 по делу № А40-68058/07-94-491 Решение по делу № 1 10/19-07 от 05.10.2008 и Предписание № 1 10/19-07 от 05.10.2008 были признаны недействительными.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 07.10.2008 № КА-А40/8304-08 решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2008 по делу № А40-68058/07-94-491 было отменено, в требованиях ОАО «Дальсвязь» о признании недействительными Решения по делу № 1 10/19-07 от 05.10.2008 и Предписания № 1 10/19-07 от 05.10.2008 отказано.

18 марта 2009 года начальником отдела рынков услуг связи Управления контроля транспорта и связи ФАС России было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении №1 14.31/75-09 и проведении административного расследования. По окончании административного расследования 17 апреля 209 года был составлен протокол об административном правонарушении № 114.31/75-09.

После рассмотрения материалов административного дела, руководителем ФАС России, вынесено постановление от 25.08.2009 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 1 14.31/75-09, которым ОАО «Дальсвязь» привлечено к административной ответственности, предусмотренной  ст. 14.31 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в сумме 489756  рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением ОАО «Дальсвязь» обратилось с заявлением о признании его незаконным в Арбитражный суд Приморского края, который удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Статьей 14.31 КоАП РФ установлено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа.

Согласно п. 6 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечение сроков давности привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с п. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного  законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Пунктом 2 ст. 4.5 КоАП РФ установлено, что при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 данной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Пленумом ВАС РФ в ст. 14 Постановления от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что при применении положений п. 2 ст. 4.5 КоАП РФ  судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Рассмотрев материалы дела, обстоятельства совершенного Заявителем административного правонарушения, коллегия считает, что, поскольку действия  Общества выражались в злоупотреблении своим доминирующим положением, выразившемся навязывании ООО «Неоком» условий договора о присоединении сетей электросвязи, невыгодных для него, путем установления ограничения доступа сети связи ООО «Неоком» к сети связи ОАО «Дальсвязь», что привело к ограничению исходящей связи от сети связи ООО «Неоком» на сеть связи ОАО «Дальсвязь», а затем и полном отключении от местной и зоновой сети связи ОАО «Дальсвязь» в период с 12.12.2006 по 19.12.2006, то совершенное Обществом административное правонарушение является длящимся, и срок давности, предусмотренный п. 1 ст. 4.5  КоАП РФ, для привлечения ООО «Дальсвязь» к административной ответственности, начинает течь с момента обнаружения Административным органом совершенного Заявителем правонарушения.

Как следует из материалов дела, совершенное Обществом административное правонарушение было выявлено ФАС России в ходе проведения проверки по жалобе ООО «Неоком» и зафиксировано в решении комиссии ФАС России от 05.10.2007 по делу №1 10/19-07. Руководствуясь изложенным выше, учитывая, что данное административное правонарушение является длящимся, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что 05.10.2007 является датой обнаружения Антимонопольным органом совершенного Заявителем правонарушения и именно с этой даты надлежит исчислять годичный срок давности для привлечения ОАО «Дальсвязь» к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ.

При этом в рассматриваемом случае не могут быть применены положения п. 6 ст. 4.5 КоАП РФ, согласно которым срок давности привлечения к административной