Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 по делу n А51-14217/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-14217/2009

 22 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления оглашена 17 декабря 2009 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 22 декабря 2009 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: О.Ю. Еремеевой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Я.А. Ворожбит

при участии:

от ООО «Нива-К»: представитель Пасичнюк К.В. по доверенности от 13.07.2009  со специальными полномочиями сроком действия 3 года, Ивашина О.А.

от налогового органа: представитель Олешкевич Р.А. по доверенности от 02.04.2009      № 02-10/03990 со специальными полномочиями сроком на 1 год, удостоверение УР            № 264903, действительно до 31.12.2009

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России № 7 по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-6194/2009

на решение от 30.10.2009 года  

судьи О.М. Слепченко

по делу № А51-14217/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО "Нива-К"

к МИФНС России № 7 по Приморскому краю

о признании частично недействительным  решения от 29.05.2009 № 58

           УСТАНОВИЛ:

 Общество с ограниченной ответственностью «Нива-К» (далее про тексту - налогоплательщик, ООО «Нива-К», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Приморскому краю (далее по тексту - налоговый орган, инспекция, налоговая служба) от 29.05.2009 № 58 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» с учетом решения Управления ФНС России по Приморскому краю от 12.08.2009 № 10-02-11/472/20572) в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 177.617,20 рублей, налога на прибыль в виде штрафа в размере 50.757,80 рублей, а также доначисления единого социального налога за 2007 год в сумме 1.171.102 рубля, пени в сумме в сумме 211.111,30 рублей, налога на прибыль за 2007 год в сумме 253.789 рублей, пени в сумме 21.313,50 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 12.302,28 рубля, соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением суда от 30.10.2009 требования общества удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что решение налогового органа в указанной части не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества  в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда, Межрайонная инспекция ФНС России  № 7 по Приморскому краю подала апелляционную жалобу, просит решение суда отменить как принятое с нарушением норм материального права. В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указал, что вывод суда о том, что  показания работников получены с нарушением действующего законодательства является необоснованным, поскольку  в соответствии  с пунктом  1 статьи 36 НК РФ все объяснения получены участвовавшим в проведении выездной налоговой проверки оперуполномоченным Климовым Д.Н., а не должностным лицом налогового органа. В связи с чем,  в рассматриваемом случае положения статьи 90 НК РФ не применимы, данные доказательства не противоречат принципу относимости доказательств и положениям статей 64-65 АПК РФ. Налоговый орган считает, что в нарушение статьи 170 АПК РФ судом не дана мотивированная оценка доводам инспекции о том, что ООО «ДВ-Кадры», ООО «ДВК-Персонал» и ООО «Карьера 2006» зарегистрированы в качестве юридических лиц 20.03.2006г. бывшими работниками ООО «Нива-К», находятся с обществом по одному юридическому адресу, собственного имущества и активов не имеют, в проверяемом периоде 2007 года взаимодействовали исключительно с ним. Единственная цель указанных хозяйственных отношений между взаимозависимыми лицами, по мнению налогового органа, получение обществом необоснованной налоговой выгоды от уменьшения расходов на уплату единого социального налога. В то же время, заявитель жалобы  указал, что поскольку создание ООО «ДВК-Персонал», ООО «ДВ-Кадры», ООО «Карьера 2006» осуществлено лишь с целью ухода от налогообложения единым социальным налогом, то договоры с данными организациями являются мнимыми, а отнесение обществом на расходы оплаты этих услуг с целью уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль необоснованно. При этом инспекция в подтверждение законности решения ссылается на сложившуюся правоприменительную практику по данному вопросу. Кроме того, налоговый орган считает необоснованным вывод суда о правомерности применения обществом вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных Приморским филиалом ОАО «Дальневосточная компания», а также счетов-фактур, в которых указан адрес филиала ООО «Нива-К», поскольку  выявленные нарушения оформления счетов-фактур являются существенными, поэтому  счета-фактуры не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по НДС в сумме 12.302,28 рубля.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Представители ООО «Нива-К» в судебном заседании и в письменном отзыве с доводами заявителя жалобы не согласились в полном объеме, считают, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства дела и правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи  с чем  просят оставить апелляционную жалобу инспекции без удовлетворения, решение суда – без изменения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

ООО «Нива-К» зарегистрировано  в качестве юридического лица                       Администрацией муниципального образования Кировский район 22.06.1998, прошло перерегистрацию в Межрайонной инспекции ФНС России № 7 по Приморскому краю 06.12.2002, о чем выдано свидетельство серии 25 №00436299.

  Межрайонной инспекцией ФНС России № 7 по Приморскому краю проведена выездная налоговая проверка ООО «Нива-К» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты, в том числе налога на прибыль, единого социального налога (далее по тексту – ЕСН) за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, налога на добавленную стоимость  (далее по тексту – НДС) за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, о чем был составлен акт  № 58 от 27.04.2009.

  На основании акта проверки  и представленных на него возражений 29.05.2009 налоговым органом  принято решение № 58 о привлечении ООО «Нива-К» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе:

- по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату ЕСН в размере 177.617,20 рублей, налога на прибыль в размере 50.757,80 рублей, НДС в размере 752.568,80 рублей;

- доначислены ЕСН в сумме 1217352 рублей и пени  в сумме 211111,30 рублей, налог на прибыль в сумме 253789 рублей, пени в сумме 21313,50 рублей, НДС в сумме 3838112 рублей и пени в сумме 684.348,39 рублей. При этом ЕСН рассчитан налоговым органом с учетом вычетов в виде исчисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

          При вынесении  решения  инспекция пришла к выводу о создании обществом схемы ухода от налогообложения ЕСН путем проведении согласованных действий с ООО «ДВК-Персонал», ООО «ДВ-Кадры», ООО «Карьера 2006», применяющими упрощенную систему налогообложения, получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операций, носящих формальный характер и направленных на минимизацию налога на прибыль с использованием моделей наемного труда.

          Кроме того, в ходе проверки инспекцией выявлено, что налогоплательщиком в нарушение пунктов 2, 5 статьи 169, пункта 1 статьи 172 НК РФ неправомерно предъявлены налоговые вычеты по НДС за 2006 год по счетам-фактурам, выставленным Приморским филиалом ОАО «Дальневосточная компания», который юридическим лицом не является, а также выставленным ОАО «Ростелеком», которые в строке «адрес покупателя» содержат адрес филиала ООО «Нива-К».

          Решением УФНС России по Приморскому краю от 12.08.2009                                            № 10-02-11/472/20572, принятым по апелляционной жалобе, решение налогового органа отменено в части необоснованного начисления  НДС в сумме 3.825.809,3 рублей, соответствующих пеней и штрафа, в остальной части решение инспекции было оставлено без изменения.

  Не согласившись  с решением  налогового органа от 29.05.2009 № 58 с учетом решения УФНС России по Приморскому краю 12.08.2009 № 10-02-11/472/20572 в  оспариваемой части, ООО «Нива-К» обратилось суд с заявлением  о признании его частично недействительными.

Единый социальный налог.

В ходе проверки налоговым органом установлена неуплата налогоплательщиком ЕСН за 2007 год в сумме 1.171.102 рубля в результате занижения налоговой базы по данному налогу за счет расходов по договорам на оказание услуг по предоставлению персонала, заключенным с ООО «ДВК-Персонал», ООО «ДВ-Кадры», ООО «Карьера 2006». Налоговым органом было установлено, что данные организации с момента создания применяли упрощенную систему налогообложения, в них были приняты на постоянное место работы 185 работников, уволенных из ООО «Нива-К». Инспекция считает, что увольнение и принятие на работу сотрудников во вновь созданные организации носят формальный характер, осуществлены с целью неуплаты ЕСН, сделки по приему и увольнению работников не имеют деловой цели, дробление бизнеса между вновь созданными юридическими лицами не было экономически обоснованным, сотрудники указанных организаций фактически выполняли работы, которые ранее они выполняли и в ООО «Нива-К», налогоплательщик и названные организации являются взаимозависимыми лицами, поскольку бывшие работники ООО «Нива-К» стали руководителями вновь созданных предприятий, заявитель оказывал финансовую помощь этим организациям в виде заложенных в расчет услуг заранее установленных процентов рентабельности деятельности этих предприятий.

На основании пункта 1 статьи 235 НК РФ ООО «Нива-К» в проверяемом периоде являлось плательщиком  единого социального налога.

       Объектом налогообложения при этом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам (пункт 1 статьи 236 НК РФ).

     В соответствии с пунктом 1 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела,  между ООО                        «Нива-К» (получатель) и ООО «ДВ-Кадры», ООО «Карьера 2006», ООО                                «ДВК-Персонал» (исполнители) заключены договоры по оказанию услуг по предоставлению персонала от 01.01.2007 №№ 01, 02, 03, согласно которым исполнителем оказываются услуги по предоставлению за плату на определенный срок работников для участия в производственном процессе получателя. Оплата обществом указанных услуг по договорам налоговым органом не оспаривается. Целью заключения договоров с ООО «ДВ-Кадры», ООО «Карьера 2006», ООО «ДВК-Персонал» являлась минимизация управленческих и организационных расходов в связи с перепрофилированием отдельных видов деятельности. Среднесписочная численность работников ООО «Нива-К» в 2006 году составляла 615 человек, в 2007 году - 728 человек, то есть после увольнения сотрудников из ООО «Нива-К» и принятия на работу в созданные организации численность общества  увеличилась. При этом во вновь созданные организации были приняты на работу только 185 человек из уволенных 254 человек.

Из представленных  копий трудовых книжек руководителей  ООО «ДВ-Кадры», ООО «Карьера 2006», ООО «ДВК-Персонал» (бывших сотрудников общества) следует, что после увольнения данные лица не имеют никаких трудовых отношений с ООО «Нива-К». Основным видом деятельности ООО «ДВ-Кадры», ООО «Карьера 2006», ООО «ДВК-Персонал» является оказание услуг по предоставлению рабочей силы.

Из материалов дела следует, что с учетом примененной системы взаимоотношений с вновь созданными организациями в 2007 году хозяйственный результат обществом достигнут, о чем свидетельствует увеличение объема произведенной и реализованной продукции, увеличение выручки от реализации продукции, увеличение рентабельности. Согласно представленным пояснениям, таблице динамики выпущенной продукции в 2007 году увеличился выпуск колбасных изделий более чем на 30 процентов по сравнению с 2006 годом, в 5 раз - производство пресервов, почти в 2, 5 раза - производство рыбных консервов. Выпуск мясных консервов снизился на треть, что обусловлено изменением деятельности общества и перепрофилированием на производство рыбной продукции.  Данное обстоятельство подтверждается бухгалтерскими регистрами, оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 43 по видам номенклатуры за 2006 - 2007 года.  Осуществление хозяйственной деятельности с использованием услуг по предоставлению персонала позволило увеличить среднемесячную заработную плату работников в 2007 году на 40 процентов по сравнению с 2006 годом.

     Согласно представленным налоговым декларациям ООО «Нива-К» единый социальный налог за 2006 год начислен в сумме 6.915.417 рублей, за 2007 год – 10.414.566 рублей, при  этом, данные суммы налога были уплачены обществом в полном объеме.  Причиной роста единого социального налога за 2007 год по сравнению