Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 по делу n А51-18681/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-18681/2009

 18 февраля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 16 февраля 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 18 февраля 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: Н.А. Скрипки, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич  

при участии:

от истца – Парубченко М.Н. (удостоверение №91 от 22.06.2007, доверенность от 01.01.2010 №ДЭК-20-15/185Д),

от ответчика – Чистякова М.С. (паспорт, доверенность от 10.12.2009), Петренко А.Е. (паспорт, доверенность от 27.05.2009 №34/Д/9),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью  "Байс-ДВ"

апелляционное производство № 05АП-409/2010

на решение от  08.12.2009

судьи  Н.А. Полукарова

по делу № А51-18681/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску Открытого акционерного общества  "Дальневосточная энергетическая компания" в лице Владивостокского отделения "Дальэнергосбыт"

к Обществу с ограниченной ответственностью  "Байс-ДВ"

о  взыскании  2 144 190  руб.  53  коп. 

           УСТАНОВИЛ:

          Открытое акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» (далее – ОАО «ДЭК»)  обратилось в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью  «Байс - ДВ»  (далее – ООО «Байс – ДВ»)  о взыскании 2 144 190 руб. 53 коп. задолженности за безучетное потребление электрической энергии в период с 13.11.2008 по 13.05.2009 по договору энергоснабжения №5083 от 13.12.2007.

Решением Арбитражного суда Приморского края от  08.12.2009  по делу №А51-18681/2009  исковые требования удовлетворены.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО «Байс – ДВ»  обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта.

         В обоснование жалобы  ответчик  указывает,  что выписка из лицевой  карты  потребления, согласно которой   с  июня 209 года  у  ответчика  увеличился расход  потребления  электроэнергии, не может  служить  допустимым  доказательством   искажения  последним    показаний  учётных  приборов,  так как  увеличение расхода потребления    электроэнергии  ООО «Байс – ДВ»   может  быть  связано с увеличением  количества продукции, установлением   большего количества   холодильных камер   и иными факторами, не относящимися   к  данному  делу   и не   подтверждающими вину  ответчика.     Кроме того, судом  не приняты  во внимание данные прибора  учёта, установленного на головной  станции  «Промузел». 

         Заявитель апелляционной жалобы считает,  что  акт  от  13.05.2009 составлен в нарушение   п. 152  Постановления Правительства Российской Федерации  №530  от 31.08.2006, поскольку при составлении  акта  представитель  истца  надлежащим   образом не произвёл   описание приборов   учёта, не осуществил необходимый  ряд  действий (прибор не описан, не замерены   токи нагрузки  и не подключен  контрольный  прибор учёта). Таким образом,  акт  от 13.05.20009  и  акт  о неучтённом   потреблении  от 22.05.2009   составлены  в нарушение    действующего законодательства, а, следовательно,   являются недействительными   и не могут    служить основанием   для начисления спорной  суммы долга.

         По мнению  ООО «Байс – ДВ»,  спорный акт составлен в присутствии  неуполномоченного представителя   ответчика. У  Махаева А.А.  отсутствовали правомочия на подписание  актов и иных документов,    так как    в  Приложении №10  к договору   он был    уполномочен  на ведение  оперативных переговоров  и подписание отчетов.

         В  актах  от  13.05.2009  и  от 18.05.2009  зафиксировано, что   прибор учёта  и электроустановка  ООО «Байс – ДВ»   опломбированы  и доступ к ним, кроме сотрудников   истца,  исключен. 

         Фотографии, указанные  в акте, не позволяют    установить, кому  принадлежит электроустановка,  зафиксированная  на них,  так  как отсутствует  идентификационный  номер.

         Ответ Ростехнадзора  от 26.11.2009  №03П-06-349  не может   быть  принят в  качестве допустимого доказательства, поскольку в  нём идёт ссылка на  акт  от 13.10.2009,  который  в настоящем  деле не имеется.

         От  ОАО «ДЭК» в адрес  суда поступил отзыв на апелляционную жалобу,  в котором  истец выразил несогласие с доводами, изложенными в ней. Решение арбитражного суда первой  инстанции  считает  законным, обоснованным,  апелляционную жалобу просит оставить  без удовлетворения. 

  В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы объявлялся перерыв на основании ст. 163 АПК РФ, о чём стороны  уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ №113 от 19.09.2006 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. 

 В судебном заседании представители сторон  поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную  жалобу соответственно. 

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный  суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены  обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

         Как  следует  из материалов дела, между ОАО «ДЭК» (гарантирующий поставщик) и ООО «Байс - ДВ» (покупатель) заключен договор энергоснабжения №5083 от  13.12.2007, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии и мощности, через привлеченных третьих лиц,  а ответчик обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

         Пунктами 3.1.1, 3.1.2 договора №5083 от  13.12.2007 предусмотрена обязанность покупателя обеспечивать учет потребляемой энергии, а также обеспечивать сохранность и исправность измерительного комплекса и средств защиты от несанкционированного доступа (пломбы, марки) в течение всего срока действия договора в соответствии с требованиями нормативно-технической документации.

        Согласно п. 7.2 договора №5083 от  13.12.2007 в случае обнаружения безучетного потребления или нарушения работы измерительного комплекса по вине покупателя расчет объема потребления электрической энергии осуществляется по установленной мощности электроустановок, исходя из режима работы электрооборудования покупателя по утвержденному на момент нарушения тарифу без последующего перерасчета на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии за период с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки и до восстановления учета электрической энергии и составления акта о приемке учета представителем сетевой организации или гарантирующего поставщика.

       В ходе проверки состояния измерительного комплекса на объекте ООО «Байс-ДВ», где установлен расчетный прибор учета в торгово - складском комплексе по адресу: ул.2-я Шоссейная, 10-12, представителем гарантирующего поставщика была выявлена несогласованная установка трехполюсного автоматического выключателя в цепи учета, что зафиксировано в акте технического обследования состояния измерительного комплекса от 13.05.2009, подписанного представителями обеих сторон. В указанном акте отражены все обстоятельства нарушения: указано на установку выключателя, описан прибор учета: тип, номер, номинальные параметры, сведения о поверке, показания и дата выпуска.

     При повторной проверке состояния измерительного комплекса на объекте ответчика установлено отсутствие шунтирующих проводов, о чем составлен акт технического обследования состояния измерительного комплекса от 18.05.2009, подписанный теми же лицами.

     22.05.2009 ведущим инженером ДЭС ОАО «ДЭК» в присутствии начальника сектора УЭБ ДЭС был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии №000362, для оформления которого истец, телефонограммой №601-1-12-840 от 20.05.2009 уведомил ответчика о необходимости обеспечить явку полномочного представителя ООО «Брайс - ДВ», что последним исполнено не было.

     Истец, на основании акта технического обследования от 13.05.2009, акта о неучтенном потреблении электроэнергии №000362 от 22.05.2009 и п. 7.2 договора энергоснабжения №5083 от  13.12.2007, произвел расчет потребления покупателем электроэнергии по установленной мощности электро-приемников за период с 13.11.2008 по 13.05.2009 и выставил к оплате счет-фактуру на сумму 2 144 190 руб. 53 коп. Счет-фактура не была оплачена ответчиком, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

         Согласно п.п. 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 №6, потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии. Ответственность за сохранность внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком. При этом время безучетного потребления электроэнергии и средняя потребляемая мощность должны фиксироваться двусторонним актом, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом энергию.

         Несогласованная установка ответчиком трехполюсного автоматического выключателя в цепи учета подтверждается  двусторонним  актом  от 13.05.2009.

         Со стороны  ООО «Байс – ДВ» указанный  акт  подписан  без замечаний  и возражений  заместителем  главного  энергетика   Махаевым  А.А.

Довод  ответчика об отсутствии  полномочий у Махаева   А.А.  на представление интересов   ООО «Байс – ДВ»  и подписание подобных  актов  отклоняется в силу следующего.

В  разделе  10 договора №5083 от  13.12.2007 указано,  что приложения к договору являются неотъемлемой его частью.   

В  приложении №10   к  договору  №5083 от  13.12.2007 Махаев  Александр Александрович  указан  как  лицо, имеющее право ведения  оперативных переговоров,  подписания отчётов.

13.05.2009 указанное  лицо присутствовало   при составлении акта,  подписало его без  замечаний  и возражений,  об отсутствии у  него соответствующих  полномочий  не заявило. 

Таким образом,  исходя  из изложенного, а также исходя  из  обстановки,   следует,  что  Махаев  А.А.     наделен  правомочиями на подписание от имени  ООО «Байс – ДВ»  документов в связи с  отношениями, вытекающими из договора  №5083 от  13.12.2007.

Не принимается  довод  ответчика о том, что на момент проведения проверки  Махаев  А.А. в  отношениях  с ООО «Байс – ДВ» не состоял, поскольку в  договор   №5083 от  13.12.2007 соответствующие  изменения согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ сторонами не вносились,  ответчик  не уведомлял истца о прекращении  полномочий  Махаева  А.А.  и наделении  таковыми   нового работника.

Отклоняется довод  ООО «Байс – ДВ»,  что  акт  от  13.05.2009 составлен в нарушение   п. 152  Постановления Правительства Российской Федерации  №530  от 31.08.2006, поскольку при составлении  акта  представитель  истца  надлежащим   образом не произвёл   описание приборов   учёта, не осуществил необходимый  ряд  действий (прибор не описан, не замерены   токи нагрузки  и не подключен  контрольный  прибор учёта).

Согласно п. 152  Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики,  утверждённых  Постановлением Правительства №530  от 31.08.2006  по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Описание прибора учёта  при составлении акта  от 13.05.2009 не производилось, поскольку нарушение  было выявлено   не в приборе учёта, а  в электрической  цепи  учёта:  была обнаружена   несанкционированная  установка   шунтирующего выключателя    перед прибором    учёта,  не согласованная  сторонами  и не предусмотренная  нормативно-технической   документацией.  Кроме того,  заявителем  не  указано,  какие нормативно-технические  требования,  регламентирующие   процедуру   проведения  проверки  расчётных  приборов учёта с указанием  токов нагрузки  и  уровня  напряжения, нарушены. 

Является необоснованной ссылка  ООО «Байс – ДВ», что судом не приняты