Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 по делу n А51-3110/2009. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-3110/2009

 18 февраля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 15 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 февраля 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: С.В. Шевченко, Н.А. Скрипка

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К.А. Сухецкой

при участии:

от истца: Комарова Н.А. (доверенность б/н от 02.04.2009, паспорт 0504 013746)

от ответчика: Стасевич Т.В. (доверенность в порядке передоверия б/н от 27.02.2009, паспорт 0503 944005)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительная компания "ИМХОТЕП"

апелляционное производство № 05АП-417/2010

на решение от  14.12.09

судьи А.А. Хижинского

по делу № А51-3110/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску (заявлению) ООО "Строительная компания "ИМХОТЕП"

к ИП Постовалову Борису Владимировичу,

о взыскании 495 606,88 руб.

встречный иск о взыскании 150 651 руб.

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания ИМХОТЕП» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к  индивидуальному предпринимателю Постовалову Борису Владимировичу (далее - ответчик) о взыскании суммы задолженности за выполненные работы по договору №4 на выполнение ремонтно-строительных работ  от 13.10.2008 года в размере 116 178 рублей 83 копейки, а также задолженности за выполненные дополнительные работы по ремонту помещения для хранения спец. техники в сумме 343 567 рублей 80 копеек, и неустойки в размере 35 860 рублей 25 копеек.

В порядке ст. 49 АПК РФ судом приняты уточнения требований: взыскать 116 178 рублей 83 копейки задолженности по договору № 4, 343 567 рублей 80 копеек неосновательного обогащения за бездоговорной ремонт помещения для хранения спецтехники, 22 990,41 руб. процентов и 25 443,16 руб. неустойки в соответствии с п. 4.1. договора № 4.

Определением от 14.10.2009 года судом в порядке ст. 132 АПК РФ принят к производству встречный иск ИП Постовалова к ООО «СК ИМХОТЕП» об уменьшении цены некачественно выполненных работ по ремонту помещений бытовки, установленной договором №4 от 13.10.2008 года до 126 393,27 руб., а также о взыскании судебных расходов на проведение экспертизы в размере 8 600 руб.

В порядке ст. 49 АПК РФ судом принято уточнение встречных требований: взыскать с истца 142 051 руб. убытков, составивших стоимость некачественно выполненных работ по договору № 4 и 8 600 руб. убытков на проведение экспертизы.

Решением суда от 14.12.09 в удовлетворении исковых требований ООО «Строительная компания «ИМХОТЕП» отказано. С ООО «Строительная компания «ИМХОТЕП» в пользу индивидуального предпринимателя Постовалова Бориса Владимировича взыскано 94 554  рубля 44 копейки убытков.

Не согласившись с решением суда,  ООО «Строительная компания «ИМХОТЕП» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, первоначальный иск удовлетворить, во встречном иске отказать. В обоснование жалобы указало, что  экспертиза, положенная судом в основу решения, проведена только с участием ответчика. Кроме того, ранее проводилась еще одна экспертиза, результаты которой противоречат экспертизе, проведенной 24.09.09. Однако судом данный факт не исследован. Выявленные экспертом недостатки не носят скрытый характер и могли быть обнаружены ответчиком при приемке работ, однако акты приемки подписаны без замечаний. Сослался на п. 2, 3 ст. 720 ГК РФ.  Выявленные недостатки вызваны механическим воздействием в процессе эксплуатации помещения и не являются неустранимыми, в связи с чем п. 3 ст. 723 ГК РФ не применим. Кроме того, ответчик не извещал истца об обнаруженных недостатках, что свидетельствует о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора. С момента принятия выполненных работ и до обращения в суд от ответчика не поступало никаких претензий относительно качества и объема выполненных истцом работ. Ст. 723 ГК РФ не предусматривает возможность взыскания убытков, которые заказчик вынужден будет потратить на устранение недостатков. Договором № 4 не предусмотрена возможность возмещения расходов заказчика на устранение недостатков. Расходы на проведение экспертизы судом взысканы как убытки, тогда как это судебные расходы и должны были быть удовлетворены пропорционально удовлетворенным требованиям. Судом неверно определена стоимость выполненных работ по первоначальному иску. Необоснован отказ суда в удовлетворении неустойки, поскольку первоначальный иск частично удовлетворен.  Работы по ремонту помещения для хранения спецтехники не являются дополнительными в рамках договора №4, носят самостоятельный характер. Смета по ремонту помещения для хранения спецтехники и акт приемки выполненных работ были подписаны работниками ответчика. Факт выполнения работ по ремонту помещения для хранения спецтехники истцом ответчиком не оспаривался. Неподписание актов выполненных работ не освобождает ответчика от обязанности оплатить работы, что соответствует из п. 4 ст. 753 ГК РФ.

Возражая на жалобу, ответчик  согласился с выводами суда первой инстанции. Решение просил оставить без изменения.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

13.10.2008 года между ООО «СК ИМХОТЕП» (исполнитель) и ИП Постовалов (заказчик) заключен договор  №4 на выполнение ремонтно-строительных работ  (т.1 л.д. 9-11), по условиям которого исполнитель обязуется выполнить работы по текущему ремонту Бытовки для грузчиков в центральном материальном складе с закрытой загрузочной площадкой в помещении (лит. В), расположенной по адресу: Приморский край, г. Уссурийск, ул. Колхозная 10А  (п. 1.2. договора).

Согласно п. 1.4 договора установлен срок выполнения работ: в течение 25 дней с момента зачисления предоплаты по договору на счет исполнителя при условии выполнения заказчиком своих обязательств по договору надлежащим образом и в полном объеме.

Разделом 3 указанного договора между сторонами согласована цена договора и порядок оплаты за выполненные работы: цена договора определяется на основании сметы и составляет 341 683 рубля 34 копейки, и включает в себя стоимость материалов в сумме 152 265 рублей 44 копейки и стоимость работ исполнителя в сумме 189 417 рублей 90 копеек. Дополнительные работы, не указанные в смете на производство работ, согласовываются сторонами и оплачиваются отдельно. Заказчик для покупки материалов перечисляет на счет исполнителя сумму в размере 100% стоимости материалов - 152 265 рублей 44 копейки. Оплата выполненных работ по договору производится заказчиком в размере 100% в течение 10 банковских дней после выполнения работы.

Материалы в сумме 152 265,41 руб. оплачены ответчиком.

Актом  о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года (т.1 л.д. 13-41) и справкой о стоимости выполненных работ №4 от 08.12.2008 года за период с 13.10.2008 по 08.12.2008 года на сумму 268 444 рубля 27 копеек (т.1 л.д. 12), подписанными между сторонами без замечаний, работы по договору №4 приняты ответчиком на указанную сумму.

Письмом от 06.02.09 (т.1 л.д. 45-46) ООО «СК ИМХОТЕП» известило ответчика о необходимости погашения задолженности в сумме 268 444 рубля 27 копеек, а также истец указал, что им были выполнены дополнительные работы для ответчика по ремонту бокса на общую стоимость 343 567 рублей 80 копеек.

Неоплата ответчиком задолженности за выполненные по договору №4 от 13.10.2008 года работы в сумме 116 178 рублей 83 копейки, а также  суммы выполненных дополнительных работ в размере 343 567 рублей 80 копеек послужила основанием для обращения ООО «СК ИМХОТЕП» в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно разъяснениям, которые даны в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Поскольку акт о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года подписан ответчиком без замечаний, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований в размере  116 178 руб. 83 коп. (268 444 рубля 27 копеек - 152 265 рублей 44 копейки).

С выводами суда первой инстанции относительно несоответствия объема и качества выполненных истцом работ по договору № 4 нельзя согласиться по следующим основаниям:

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 2.3.1. договора предусмотрено, что, если при принятии работ ответчиком будут обнаружены отступления от договора, ухудшающие результат работ или иные недостатки в работе, он немедленно заявляет об этом исполнителю.

Пунктом 2.4.1 установлено право заказчика проверять ход и качество работы, выполняемой истцом.

Пунктом 2.1.5 договора установлена обязанность истца безвозмездно исправить по требованию ответчика все выявленные недостатки, если в процессе выполнения работы истец допустил отступления от условий договора, ухудшившее качество работ, в разумный срок.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ наличие отдельных недостатков выполненных работ дает право заказчику требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Такого последствия, как отказ от оплаты выполненных работ, законом не предусмотрено.

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Однако в материалах дела не имеется доказательств принятия ответчиком мер по устранению истцом недостатков. При этом судом учитывается период возникновения претензий по качеству и объемам выполненных истцом работ с момента их принятия в декабре 2008 и их предъявление после обращения в марте 2009 в суд с рассматриваемым иском. Доказательств отступления истца от проектно-сметной документации в материалы дела также не представлено.

Судом апелляционной инстанции не принимается в качестве доказательства по делу акт экспертизы от 12.10.09 № 14/10У, поскольку с момента принятия работ до проведения экспертизы прошло большое количество времени, претензий при принятии работ ответчик не заявлял, выявленные экспертом недостатки не относятся к скрытым дефектам, а отремонтированные помещения использовались ответчиком.

Кроме того, экспертиза от 12.10.09 проводилась по заявлению ответчика, истец о проведении данной экспертизы извещен не был, что свидетельствует о том, что исследование помещений проводилось не в том значении, какое придает ему АПК РФ, без соблюдения требований ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ и не обеспечило соблюдение равных прав истца и ответчика при определении круга и содержания вопросов, поставленных перед экспертом.

В заключении эксперта № 10/10У от 03.09.09, проводимого в рамках уголовного дела № 143429, указано, что стоимость фактически выполненных истцом работ по ремонту помещения Бытовки грузчиков составила 208 362 руб. (л.д. 147 т.1). При этом эксперт указал, что сметная стоимость выполненных работ (то есть без учета стоимости материалов), рассчитанная ресурсным методом, составила 135 075 руб.

Однако, истцом в рамках договора №4 предъявлено ко взысканию 116 178 руб. 83 коп. стоимости выполненных работ, что меньше стоимости, определенной экспертом. Стоимость материалов, заложенная в акт приемки выполненных работ от декабря 2008 в размере 152 265 рублей 44 копейки, ответчиком оплачена.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 4.1 договора № 4 за нарушение срока оплаты работ заказчик уплачивает исполнителю пеню из расчета 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Факт просрочки оплаты выполненных истцом работ подтвержден материалами дела, размер неустойки в размере 25 443,16 руб. рассчитан истцом, исходя из суммы долга 116 178,83 руб. и количества дней просрочки 219 (с 23.12.08 по 29.07.09).

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков,