Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2010 по делу n А24-48/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А24-48/2010

 02 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 01 апреля 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 02 апреля 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Н.В. Алферовой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  О.А.Оноприенко

при участии:

от Управления внутренних дел по городу Петропавловску-Камчатскому: не явились

от ООО "Рулез": не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Рулез"

апелляционное производство № 05АП-1076/2010

на решение от 04.02.2010

судьи О.Н. Бляхер

по делу № А24-48/2010 Арбитражного суда Камчатского края  

по заявлению Управление внутренних дел по городу Петропавловску-Камчатскому

к ООО "Рулез"

о привлечении общества  с ограниченной ответственностью «Рулез» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ

           УСТАНОВИЛ:

      Управление внутренних дел по г.Петропавловску-Камчатскому (далее – УВД) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением в порядке главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Рулез» (далее – Общество, ООО «Рулез») к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), ссылаясь на те обстоятельства, что ООО «Рулез» на территории Камчатского края в клубе «Инет+», расположенном в г.Петропавловске-Камчатском по ул.Ленинградская,74, осуществляется предпринимательская деятельность по проведению и организации азартных игр вне игорной зоны, а также в отсутствие разрешения на осуществление указанного вида деятельности. При этом данная деятельность осуществляется в завуалированной форме под видом сочетания стимулирующей лотереи «Ступенька», игры на развлекательных автоматах и проведении викторины «Что? Где? Когда?».

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 04.02.2010года общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 45 000  рублей.

Как следует из апелляционной жалобы, общество считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, не соответствуют обстоятельствам дела.

Податель жалобы указывает, что деятельность общества осуществлялась вне пределов игорной зоны, следовательно, не подлежат применению в данном случае ст. 3, 13, 16 ФЗ №244-ФЗ, поскольку они регулируют деятельность по организации и проведению азартных игр только в игорных зонах.

Общество считает, что имеющиеся в деле доказательства не указывают на то, что ООО «Рулез» осуществляло какие-либо азартные игры.

Также общество полагает, что суд не дал оценки доводам об отсутствии риска потери какого-либо имущества или денежных средств со стороны участников стимулирующей лотереи, что не соответствует понятию проведения азартных игр.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, явку представителя в суд не обеспечили.     Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

18.12.2009 на основании требования прокурора города Петропавловска-Камчатского №19/19 от 18.12.2009 сотрудниками УВД по городу Петропавловску-Камчатскому и прокуратуры города Петропавловска-Камчатского проведена проверка субъектов предпринимательской деятельности, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

18.12.2009 УВД вынесено определение №1025 зашитника Обществала об административном правонарушении ном правонарушении (л.д. ______________________________________________о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем был извещен законный представитель Общества – генеральный директор Степанов А.В.

В ходе проверки установлено, что 18.12.2009 в компьютерном клубе «Инет+», принадлежащем ООО «Рулез», расположенном по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинградская, 74, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом проведения стимулирующей лотереи «Ступенька» и викторины «Что? Где? Когда?».

По результатам проведенной проверки 22.12.2009 сотрудником УВД по г.Петропав­ловску-Камчатскому в отношении ООО «Рулез» в присутствии генерального директора Степанова А.В. составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, согласно которой осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации № 244-ФЗ от 29.12.2009 «О государственном регулировании деятельности по организации и про­ведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, коллегия считает, что первая инстанции правомерно пришла к выводу, что обществом осуществлялась деятельность по организации и про­ведению азартных игр. При этом суд обоснованно отклонил ссылку общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Из объяснений от 22.12.2009 (л.д.20-22) директора Общества Степанова А.В., а также из иных материалов дела следует, что проведение стимулирующей лотереи «Ступенька» выглядит следующим образом: каждый посетитель, оплативший пользование компьютерными услугами не менее 100 руб., получает билет (скретч-карта Ступенька), при этом количество и номинал скретч-карт соответствует сумме оплаченных посетителем клуба услуг. Участник лотереи стирает защитное поле карты, и может получить выигрыш наличными денежными средствами либо получить сеанс бесплатной игры на развлекательном оборудовании, либо дополнительное время работы на компьютере. Суть игры на развлекательном аппарате заключается в том, что Игрок самостоятельно выбирает путем нажатия кнопок количество игровых линий, устанавливает ставку баллов на эти линии, которую может уменьшать или увеличивать по своему желанию. Во время игры на игровом табло высвечивается сумма баллов, оставшихся у игрока или выигранных им, после того как сыграла ставка. Игрок может увеличивать сумму баллов в случае наличия у него дополнительной скретч-карты. Игра фактически имитирует использовавшиеся ранее в игорных заведениях игровые автоматы, однако в аппарате отсутствует купюроприемник и отсутствует возможность установить процент выигрыша. После игры на лотерейном оборудовании, в случае если посетитель выиграл определенное количество баллов, он имеет право перевести их в деньги и получить выплату, но только после того, как примет участие в викторине «Что? Где? Когда?» и ответит правильно на предлагаемые оператором вопросы.

Таким образом, вышеприведенными "Условиями проведения стимулирующей лотереи "Ступенька", прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании общества, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Общество подтвердило факт использования при проведении им лотереи "Ступенька" игровых автоматов, которые согласно имеющимся в деле Сертификатам соответствия и Технического паспорта являются электронным игровым оборудованием без денежного выигрыша (выигрыш определяется количеством набранных баллов, которые определяются случайным образом). При этом, как установлено судом и подтверждается материалами дела, набранные баллы по итогам игры переводятся в денежные средства и выплачиваются клиенту.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, исходя из условий лотереи, а также имеющихся в деле доказательств (протокола осмотра, объяснений генерального директора, суточного кассового отчета, фотоматериалов, договоров аренды, технических паспортов, сертификатов соответствия, протокола по делу об административном правонарушении и др.) сделал верный вывод, что по своему существу осуществляемая Обществом «Рулез» деятельность является не стимулирующей лотереей для повышения спроса на услуги клуба «Инет+», а носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежала лицензированию.

На основании части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утратил силу с 30 июня 2009 года.

Однако данное обстоятельство не означает, возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения.

В соответствии со ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ (ред. от 24.07.2009) "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с ч. 9 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осу­ществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям названного Федерального закона.

Таким образом, для осуществления деятельности по организации и проведению азартных  после 1 июля 2009 года требуется соответствующее разрешение. Кроме того, осуществление такой деятельности возможно только в игорных зонах,