Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2010 по делу n А51-744/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-744/2010

 02 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 01 апреля 2010 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 02 апреля 2010 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Н.В. Алферовой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  О.А. Оноприенко

при участии:

от ООО «Авантаж Групп»: Скиба М.С. по доверенности от 26.01.2010 со специальными полномочиями сроком на 3 года, паспорт,

от Приморского транспортного прокурора: Корчагин Е.В., удостоверение ТО № 089919, действительно до 06.05.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Авантаж Групп»,

апелляционное производство № 05АП-1152/2010,

на решение от 04.02.2010

судьи Голуб Е.И.

по делу № А51-744/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению Приморского транспортного прокурора

к ООО «Авантаж Групп»

о привлечении к административной ответственности,

           УСТАНОВИЛ:

          Приморский транспортный прокурор (далее – Прокурор, Заявитель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Авантаж Групп» (далее – Общество, ООО «Авантаж Групп») к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением от 04 февраля 2010 года суд  удовлетворил заявленные Прокурором требования – признал Общество виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и привлек его к административной ответственности, предусмотренной данной статьей КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40.000 руб.

Не согласившись с вынесенным судом решением, Общество обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе ООО «Авантаж Групп» указало, что Прокурором в суд не были представлены доказательства вины Общества в совершении вменяемого правонарушения. Согласно жалобе, в ходе проверки Прокурором были изъяты у Общества: первичная бухгалтерская документация по продаже полиграфической продукции, протоколы тиража на каждого покупателя-участника лотереи, акт итогов тиража, промостикеры, выдаваемые участникам лотереи. Данные документы, по мнению Общества, опровергают выводы суда первой инстанции, Прокурора, о том, что члены тиражной комиссии в помещении отсутствовали, а результаты лотереи тиражной комиссией не оформлялись.

Согласно жалобе, судом был недостоверно изложен факт отсутствия членов комиссии в момент проверки на рабочем месте. По мнению Общества, все члены тиражной комиссии присутствовали в месте проведения лотереи, однако, поскольку в связи с появлением сотрудников прокуратуры процесс осуществления деятельности Общества был приостановлен, а задержание членов тиражной комиссии не производилось, последние по собственной инициативе покинули помещение.

Общество считает необоснованной ссылку суда на отсутствие лотерейных билетов. Согласно жалобе, организаторами лотереи в силу закона «О лотереях» разработаны и утверждены условия стимулирующей лотереи «Купи и играй на призы с Тиолайн», а также правила участия в лотерее. Данные условия и правила были размещены на стенде в помещении, где проводилась лотерея, и доводились до каждого покупателя полиграфической продукции.

Согласно жалобе, розыгрыш призов лотереи осуществляется на лотерейном оборудовании, которое не является игровым; участник лотереи не вносил плату за участие в розыгрыше, что исключает основную составляющую азартной игры – риск.

Общество считает, что, поскольку с 01.07.2009 п.77 Федерального закона № 128-ФЗ утратил силу, Общество не может быть привлечено к ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Руководствуясь вышеуказанными доводами, Общество просит отменить решение суда первой инстанции и прекратить производство по настоящему делу в связи с отсутствием события административного правонарушения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Общества поддержал в судебном заседании.

От Заявителя в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что с доводами жалобы Прокурор не согласен, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, представитель Заявителя поддержал в судебном заседании.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Приморской транспортной прокуратурой совместно с отделом по борьбе с экономическими преступлениями Линейного отдела внутренних дел на станции Уссурийск 10.12.2009 была проведена проверка по факту незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр в г.Уссурийске, а именно, по факту функционирования игрового комплекса типа «лотерейный» в помещении временного строения (киоска), расположенного по адресу: ул. Тургенева, 2, г.Уссурийск.

В ходе проверки было установлено, что в указанном строении находятся игровые автоматы в количестве 14 штук, 6 из которых находятся в нерабочем состоянии, 8 – с надписями «LOT-1000M» с номерами 027259, 027350, 027341, 027422, 027279, 027292, 027278, 027296 – в рабочем. Прокурором был составлен протокол осмотра от 10.12.2009.

Из объяснений заместителя директора ООО «Авантаж Групп» Ерченко Т.А. Прокурором было установлено, что часть помещения площадью 7 кв.м., расположенного по адресу:  ул. Тургенева, 2, г.Уссурийск, была передана Обществу во временное пользование по договору аренды от 20.07.2009 № УТНО-19/213 с ОАО «Железнодорожная торговая компания» для использования под розничную торговлю книгами, газетами, журналами, канцелярскими товарами. В данном помещении установлены автоматы, которые, согласно пояснениям Ерченко Т.А., используются для проведения лотереи. Основным видом деятельности Общества является розничная торговля книгами, газетами, журналами, канцелярскими товарами, в рамках своей деятельности по договору с организатором лотереи ООО «Тиолайн» Общество проводит стимулирующую лотерею.

Негосударственная всероссийская тиражная стимулирующая лотерея «Купи и играй с Тиолайн» зарегистрирована на территории Российской Федерации с 10.04.2009 по 09.04.2010 и регламентируется Приказом Минфина РФ от 09.08.2004 № 66н – выпиской из Государственного реестра всероссийских лотерей.

В рамках заключенного договора от 20.11.2009 № 278-1/К ООО «Тиолайн» Обществу была выдана доверенность на период с 21.11.2009 по 09.04.2010 на осуществление функций оператора Негосударственной всероссийской тиражной стимулирующей лотереи «Купи и играй с Тиолайн».

В рамках проведения лотереи организатором были утверждены условия и правила участия в ней, согласно которым проведение лотереи осуществляется при участии тиражной комиссии, состоящей из трех человек, которые оформляют желающих поучаствовать в стимулирующей лотерее. Данные участвующих в лотерее заносятся тиражной комиссией в специальные бланки, затем один из членов комиссии зачисляет соответствующие товарному чеку по приобретению карманного календаря количество балов на лотерейном оборудовании. Члены тиражной комиссии коллегиально посредством лотерейного оборудования определяют количество выпавших призовых баллов либо их отсутствие. Выпавшие призовые баллы на лотерейном оборудовании тиражной комиссией фиксируются в протоколе тиража, который составляется индивидуально на каждого участника. По окончании периода проведения стимулирующей лотереи (сутки) тиражной комиссией заполняется акт итогов тиража в виде официальной таблицы результатов тиража, который подписывается всеми членами тиражной комиссии.

Согласно объяснениям Ерченко Т.А. 10.12.2009 в арендуемом Обществом помещении, расположенном по адресу: ул. Тургенева, 2, г.Уссурийск, проводилась стимулирующая лотерея с использованием лотерейного оборудования «LOT-1000M» в количестве 8 штук.   Продавец Трофилова Е.А. продавала полиграфическую продукцию – календари карманные в количестве 6 штук на общую сумму 600 руб. и выдала 4 квитанции от приходных кассовых ордеров, а также промо-стикер для участия в стимулирующей лотерее.    

Посчитав, что фактически ООО «Авантаж Групп» проводилась не стимулирующая лотерея, а деятельность по организации и проведению азартных игр, Прокурор вынес постановление от 11.01.2010 о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Материалы данного дела вместе с заявлением о привлечении ООО «Авантаж Групп» к административной ответственности, предусмотренной данной статьей, были переданы Прокурором в арбитражный суд, который удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со ст. 49 Гражданского кодекса РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» к таким видам деятельности отнесена деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 № 244-ФЗ (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Обществом фактически осуществлялась деятельность по организации и про­ведению азартных игр. Апелляционный суд отклоняет ссылку Общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон № 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи – это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Федерального закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Таким образом, стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона № 138-ФЗ лотерейный билет – это документ, удостоверяющий в соответствии с данным Федеральным законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией.

Согласно п. 2 «Положения о лицензировании деятельности по изготовлению защищенной от подделок полиграфической продукции, в том числе, бланков ценных бумаг, а также торговли указанной продукцией»,  утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.01.2007 № 15, защищенная  полиграфическая продукция – это полиграфическая продукция, в том числе бланки ценных бумаг, содержащая не менее двух защитных элементов, изготовленная с применением полиграфических, голографических, информационных, микропроцессорных и иных способов защиты полиграфической продукции, предотвращающих полную или частичную подделку этой продукции.

Требования, предъявляемые к лотерейным билетам, установлены статьей