Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2010 по делу n А51-744/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

12 Федерального закона № 138-ФЗ. В соответствии с п. 1 данной статьи лотерейные билеты должны содержать следующие обязательные реквизиты: номер и дату выдачи разрешения на проведение лотереи, наименование федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством Российской Федерации, уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченного органа местного самоуправления, выдавших разрешение на проведение лотереи, государственный регистрационный номер всероссийской лотереи или региональной лотереи либо регистрационный номер муниципальной лотереи; наименование лотереи; номер лотерейного билета; наименование организатора лотереи и номер его контактного телефона; выдержки из условий лотереи, достаточные для формирования у участника лотереи адекватного представления о лотерее, об алгоритме определения выигрыша, о размере выигрыша и порядке его получения; размер призового фонда лотереи (в процентах от выручки от проведения лотереи), за исключением лотерейных билетов стимулирующей лотереи; фиксированную цену лотерейного билета или фиксированную цену единичной ставки (стоимость минимальной игровой комбинации), за исключением лотерейных билетов стимулирующей лотереи; дату и место проведения розыгрыша призового фонда лотереи, а также сроки и источники опубликования официальных результатов розыгрыша (для тиражной и стимулирующей лотерей); информацию о месте и сроках получения выигрышей.

Как следует из материалов дела, выявленные Прокурором в ходе проведения проверки квитанции от приходных кассовых ордеров от продажи полиграфической продукции  карманных календарей, а также промо-стикеры для участия в стимулирующей лотереи не содержат таких обязательных реквизитов, как номер контактного телефона организатора лотереи, выдержки из условий лотереи, достаточные для формирования у участника лотереи адекватного представления о лотерее, об алгоритме определения выигрыша, о размере выигрыша и порядке его получения, размере призового фонда лотереи, информации о месте и сроках получения выигрышей.

Таким образом, Обществом не выдавались лотерейные билеты, квитанции или другие документы, которые бы соответствовали требованиям Федерального закона № 138-ФЗ.

В соответствии с п. 14 ст. 2 Федерального закона № 138-ФЗ лотерейное оборудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Пунктом 18 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что игровой автомат – это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Таким образом, основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Из материалов дела следует, что гражданин Рудь С.И., приобретя у продавца ООО «Авантаж Групп» календари на сумму 100 руб., использовал оборудование для игры без участия работника Общества, участие продавца ограничилось включением оборудования. Результат игры тиражной комиссией не оформлялся.

Материалами дела подтверждается, что в момент игры гражданина Рудь С.И. члены тиражной комиссии в помещении отсутствовали.

 Присутствовал только сотрудник Общества Деба Р.Г., в обязанности которого в соответствии с условиями договора № 5 от 04.12.2009 входило обеспечение порядка и безопасности при проведении стимулирующей лотереи, проведение розыгрыша призового фонда лотереи, подтверждение результата проведения тиража. Как следует из объяснений самого Деба Р.Г. и продавца Трефиловой Е.А. в день проверки 10.12.2009 Деба Р.Г. впервые вышел на работу на стажировку охранником.

Довод апелляционной жалобы о том, что члены тиражной комиссии присутствовали в помещении в момент игры гражданина Рудь С.И., коллегия отклоняет, как не подтвержденный материалами дела и – в нарушение ст. 65 АПК РФ соответствующими доказательствами.

Отклоняется, как не подтвержденный материалами дела, и довод Общества о том, что все члены тиражной комиссии присутствовали в месте проведения лотереи, однако, поскольку в связи с появлением сотрудников прокуратуры процесс осуществления деятельности Общества был приостановлен, члены тиражной комиссии по собственной инициативе покинули помещение.

Руководствуясь вышеизложенным, учитывая то обстоятельство, что материальный выигрыш в используемом Обществом оборудовании определяется случайно, без участия Общества или его работников, само оборудование фактически использовано заинтересованным лицом для проведения деятельности, основным элементом которой является риск, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данное оборудование используется Обществом, как игровое, а ООО «Авантаж Групп» осуществляет с его помощью деятельность по организации и проведению азартных игр, не имея при этом соответствующего разрешения на осуществления данной деятельности. При данных обстоятельствах тот факт, что согласно техусловий и сертификата соответствия спорное оборудование является лотерейным, как правильно указал суд первой инстанции, не имеет правового значения.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа, в том числе, на юридических лиц – в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что в действиях Общества имеет место состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Рассмотрев материалы дела, коллегия пришла к выводу о том, что процедура производства по делу об административном правонарушении в отношении Общества Прокурором была соблюдена.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал ООО «Авантаж Групп» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и привлек его к административной ответственности, предусмотренной данной нормой, в виде штрафа в размере 40.000 руб.

Довод ООО «Авантаж Групп» о том, что, поскольку с 01.07.2009 п.77 Федерального закона № 128-ФЗ утратил силу, Общество не может быть привлечено к ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, коллегия отклоняет.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Согласно части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утратил силу с 30 июня 2009 года.

Однако данное не означает, что разрешается деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения.

В соответствии со ст.3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с ч. 9 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осу­ществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям названного Федерального закона.

Таким образом, для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр после 1 июля 2009 года требуется соответствующее разрешение. Кроме того, осуществление такой деятельности возможно только в игорных зонах, но на территории Приморского края с 01.07.2009 такое разрешение не может быть выдано, поскольку Приморский край не является игорной зоной, а деятельность игорных заведений на территории Приморского края с 01.07.2009 прекращена.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия считает, что осуществление юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении в отсутствие соответствующей лицензии осуществление юридиче­ским лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использова­нием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении с 01.07.2009 на территории Приморского края, когда такая лицен­зия в силу закона не может быть выдана, образует состав администра­тивного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Поскольку заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, государственная пошлина в размере 1.000 (одной тысячи) рублей, уплаченная ООО «Авантаж Групп» платежным поручением № 9 от 19.02.2010 через ГРКЦ ГУ Банка России по Приморскому краю, г.Владивосток, за рассмотрение апелляционной жалобы по настоящему делу, признается коллегией уплаченной излишне и подлежит возврату Обществу  на основании статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04 февраля 2010 года по делу № А51-744/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью «Авантаж Групп» государственную пошлину в размере 1.000 (одной тысячи) рублей, уплаченную платежным поручением № 9 от 19.02.2010 через ГРКЦ ГУ Банка России по Приморскому краю, г.Владивосток, за рассмотрение апелляционной жалобы по делу № А51-744/2010.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи:

Н.В. Алферова

З.Д. Бац