Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2010 по делу n А51-11956/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-11956/2008

 06 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 01 апреля 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 06 апреля 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: С.В. Шевченко, Т.А. Аппаковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

 при участии:

от Закрытого акционерного общества «Багомес» - Гладких Е.В. (паспорт, доверенность №1 от 11.01.2010),

от Открытого акционерного общества «Торговый порт Посьет» - Репнин И.Ю. (паспорт, доверенность №143-Д от 03.09.2009),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Закрытого акционерного общества «Багомес»,  Открытого акционерного общества "Торговый Порт Посьет"

апелляционное производство № 05АП-1474/2010, 05АП-1475/2010

на решение от 20.08.2009

судьи Е.В. Кобко

по делу №А51-11956/2008 Арбитражного суда Приморского края  

по иску Закрытого акционерного общества "Багомес"

к Открытому акционерному обществу "Торговый Порт Посьет"

о взыскании неустойки в размере 10 991 651 руб.

по встречному иску Открытого акционерного общества "Торговый Порт Посьет"

к Закрытому акционерному обществу "Багомес"

о взыскании задолженности в размере 161 442 руб. 75 коп., штрафа за в размере 14 434 руб. 49 коп.

           УСТАНОВИЛ:

          Закрытое акционерное общество «Багомес» (далее – ЗАО «Багомес»)  обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с Открытого акционерного общества «Торговый порт Посьет» (далее – ОАО «Торговый порт Посьет»)  суммы неустойки в размере 10 996 651 руб. по контракту №37-05/ТПП от 22.12.2005.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 03.03.2009 принято встречное исковое заявление ОАО «Торговый Порт Посьет» к ЗАО «Багомес» о взыскании задолженности по оплате предоставленных услуг по контракту №37-05/ТПП от 22.12.2005 в размере 161 442  руб. 75 коп., штрафа за несвоевременную оплату предоставленных услуг в размере 14 434 руб. 49 коп.

В судебном заседании 28.01.2009 ЗАО «Багомес» уточнило заявленные требования, в обоснование заявленных требований ссылается на п. 3 ст. 401, ст. 420, 421 ГК РФ, п. 5.15 Контракта с протоколом разногласий от 26.12.2005.

         Решением Арбитражного суда Приморского края  от 20.08.2009 по делу №А51-11956/2008 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены. С учетом примененной судом ст. 333 ГК РФ по первоначальному иску и произведенного судом зачета с ОАО  «Торговый порт «Посьет» в пользу ЗАО  «Багомес» взыскано 140 558 руб. 46 коп. неустойки и расходов по оплате государственной пошлины.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами.

         Истец по первоначальному иску в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда первой инстанции изменить, взыскав с ОАО  «Торговый порт «Посьет» полную суммы договорной неустойки. Не согласен с применением судом ст. 333 ГК РФ, поскольку договором стороны согласовали размер неустойки. Суд не оценил критерии соразмерности заявленных требований последствиям нарушенного обязательства, поскольку своевременное неисполнение обязательств ответчиком повлекло возникновение у истца тяжелого  экономического положения.

Ответчик по первоначальному иску в своей апелляционной жалобе просит решение в части взыскания 300 000 руб. неустойки отменить, как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы  ОАО  «Торговый порт «Посьет» указало, что п. 5.15 спорного контракта сторонами не согласован. Письмом от 17.02.2006 № 106 истец отказался от подписания протокола согласования разногласий от 25.01.2006.  Полагает, что спорный контракт является незаключенным. Отношения сторон продолжают регулироваться контрактом от 30.05.2002 №22-02 ТПП. Судом не дана оценка протоколу разногласий от 26.12.2005 к спорному контракту, представленному ответчиком. Дополнительное соглашение №1 к спорному контракту не подтверждает заключение самого контракта. Письмом №КО-226/07 от 24.10.2007 ответчик лишь снижал объемы перевалки угля, поскольку истцом не выполнялись его обязательства по контракту, а не отказывался от исполнения спорного контракта. Кроме того, письмо №КО-226/07 от 24.10.2007 подписано неуполномоченным лицом. Также судом не проверен расчет суммы неустойки.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2009 по делу №А51-11956/2008 решение Арбитражного суда Приморского края от 20.08.2009 по делу №А51-1956/2008 отменено, в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.02.2010 №Ф03-8398/2009 постановление арбитражного суда апелляционной инстанции отменено, дела направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд. При этом в постановлении арбитражного суда кассационной инстанции указано, что вывод апелляционного суда о неподписании протокола разногласий от 26.12.2005 не соответствует фактическим обстоятельствам и сделан арбитражным судом второй инстанции без установления действительной общей воли сторон с учетом цели контракта, как это требуется по правилам статьи 431 ГК РФ.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 по делу №А51-11956/2008 дело назначено к судебному разбирательству на 01.04.2010 в 16 часов 40 минут.

  В силу  ч. 5  ст. 268 АПК РФ в  случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Поскольку возражений от сторон не поступило, проверяется законность  и обоснованность оспариваемого судебного акта только  в  обжалуемой  части.  

В судебном заседании 01.04.2010 представитель ЗАО «Багомес»  поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ОАО  «Торговый порт «Посьет» представил письменные объяснения по делу в порядке ст. 81 АПК РФ, в котором указал, что от подписания  протокола согласования разногласий к спорному контракту  от 25.01.2006 ЗАО «Багомес» отказалось, а письмом от 17.02.2006 истец по первоначальному иску поставил в известность ответчика по первоначальному иску  в известность, что указанный протокол согласования разногласий им не принят по причине исключения ответчиком пункта 5.15 контракта.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, возражений сторон, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, учитывая указания арбитражного суда кассационной инстанции,  арбитражный  суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены  обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Торговый порт Посьет» (порт) и ЗАО «Багомес» (фирма) заключен контракт №37-05/ТПП от 22.12.2005 сроком действия с 01.01.2006 до 01.01.2009, предметом которого явились взаимоотношения порта и фирмы в процессе перевалки, хранения и оказания других услуг в отношении поставляемых углей через порт Посьет (пункты 1.1, 6.1 контракта).

Согласно п. 1.2 контракта фирма поставляет груз по номенклатуре, общему объему, ежемесячному объему, размеру судовой партии и норме единовременного хранения, ценам и другим условиям, указанным в отдельных Приложениях к настоящему контракту, согласованными сторонами ежегодно.

Завоз экспортного груза производится в соответствии с месячным планом перевозок, объявленным ЗАО «Морцентр - ТЭК и ОАО «РЖД» после письменного подтверждения Порта (пункт 1.3 контракта).

ОАО  «Торговый порт «Посьет» в апелляционной жалобе обжалует решение в части частичного удовлетворения первоначального иска, ссылаясь на то обстоятельство, что п. 5.15 спорного контракта сторонами не согласован.

Вместе  с тем, в материалы дела представлен  подписанный  сторонами протокол разногласий от 26.12.2005, согласно которому контракт №37-05/ТПП от 22.12.2005  дополнен  пунктами 5.13, 5.14, 5.15.

В соответствии с п. 5.12 контракта №37-05/ТПП от 22.12.2005 любая из сторон контракта вправе отказаться от его исполнения, направив другой стороне соответствующее письменное извещение заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

Согласно п. 5.15 контракта в случае расторжения контракта по одностороннему  требованию порта или отказа от его исполнения, порт выплачивает ЗАО «Багомес»  неустойку, рассчитанную по формуле: 20% х Y х 2.10 долларов США х (4 года – Х), где  Y – среднегодовой объём перевалки груза, рассчитанный как среднемесячный объём  перевалки углей ЗАО «Багомес» за последние шесть месяцев, умноженный на 12, Х – фактическое  время  работы в годах сторон по контракту до момента его  расторжения по требованию порта или отказа  порта от его исполнения. 

Довод ответчика по первоначальному иску о подписании контракта без протокола разногласий   не принимается, поскольку в материалы  дела представлен   протокол разногласий от 26.12.2005, подписанный обеими сторонами  без замечаний и возражений.

Кроме того, впоследствии стороны подписали  дополнение №1 к контракту, которым дополнили условия контракта пунктом п. 5.16, который по смыслу является последующим по отношению к согласованным протоколом разногласий от 26.12.2005 пунктам 5.13-5.15 и дополняет условия контракта аналогичной ответственностью ЗАО «Багомес» за отказ от исполнения контракта.

Более того, арбитражный суд кассационной инстанции указал на согласование  и подписание сторонами  протокола разногласий от 26.12.2005, а  в силу ч. 1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Исходя из  буквального содержания  письма №КО-226/07 от 24.10.2007 следует, что ОАО  «Торговый порт «Посьет» отказывается от исполнения своих обязательств  по контракту по программе  завоза угля на ноябрь 2007 года в полном объёме, в связи с чем заявленные в апелляционной жалобе доводы ответчика по первоначальному иску об обратном подлежат отклонению.

Довод ОАО  «Торговый порт «Посьет» о незаключенности спорного контракта не принимается, поскольку представленный в материалы дела контракт №37-05/ТПП от 22.12.2005 содержит согласование существенных условий договора, а, кроме того, контракт №37-05/ТПП от 22.12.2005, протокол  разногласий от 26.12.2005,  дополнение №1, соглашение №2, дополнение  №2 к контракту  подписаны обеими сторонами без замечаний и возражений.

Довод заявителя апелляционной  жалобы о  подписании  письма №КО-226/07 от 24.10.2007 неуполномоченным лицом документально не подтвержден.

При таких обстоятельствах, требование истца по первоначальному иску о взыскании с ОАО  «Торговый порт «Посьет» неустойки по пункту 5.13 контракта №37-05/ТПП от 22.12.2005 является правомерным.

Расчёт размера предъявленной ко взысканию  неустойки  судом проверен и является правильным.

Истец по первоначальному иску оспаривает решение арбитражного суда первой инстанции в части применения судом ст. 333 ГК РФ и снижения предъявленного ко взысканию размера неустойки.

Доводы апелляционной жалобы ЗАО «Багомес» подлежат отклонению в силу следующего.

Согласно ч. 1 ст. 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Применение положений ст. 333 ГК РФ является правом суда и допускается в случае явной несоразмерности подлежащего взысканию штрафа последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с п. 42 Постановления Пленума Верховного суда Российской  Федерации   и  Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.).

В том случае, когда названная статья применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.

К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и др. (п.п. 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ №17 от 14.07.1997 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Учитывая изложенное, принимая во внимание размер предъявленной истцом по первоначальному иску суммы неустойки и отсутствие в материалах доказательств его соразмерности последствиям нарушения обязательства, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции правомерно и обоснованно в порядке ст. 333 ГК РФ  снижен размер подлежащей взысканию неустойки  до 300 000 руб.

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.08.2009 по делу №А51-11956/2008  в части удовлетворения встречных исковых требований