Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2010 по делу n А51-16579/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-16579/2009

 23 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 19 апреля 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: О.Ю. Еремеевой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Н.А.Мильгевской

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Коваленко Е.Г. по доверенности от 25.01.2010г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010г., удостоверение № 4846 выдано 04.03.2009г.; Абросимов Д.Е. по доверенности от 25.01.2010г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010г., удостоверение № 4868 выдано 04.03.2009г.; от ООО "РН-Востокнефтепродукт": Скурков А.Н. по доверенности от 01.01.2010г. со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010г., паспорт

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РН-Востокнефтепродукт"

апелляционное производство № 05АП-1922/2010

на решение от 05.12.2009 года

судьи Колтуновой Н.В.

по делу № А51-16579/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ООО "РН-Востокнефтепродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

о признании незаконным решения  

           УСТАНОВИЛ:

   ООО «РН-Востокнефтепродукт» обратилось в Арбитражный суд Приморского края  с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по делу № 2 от 24.07.2009.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 05.12.2009 года в удовлетворении требований общества отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Как следует из апелляционной жалобы, общество считает, что УФАС по ПК не установил доминирующее положение заявителя на товарном рынке.

Податель жалобы указывает на нарушение Приморским УФАС России положений Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утв. Приказом ФАС России от 25.12.2007года №447 и Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утв. Приказом ФЫС России от 25.04.2006года №108.

Общество считает, что антимонопольный орган не установил соответствие цены заявителя первому признаку монопольно высокой цены и что для признания цены монопольно высокой необходимо установление обоих признаков.

Из апелляционной жалобы следует, что общество считает несостоятельным вывод суда о превышении цен на нефтепродукты реализуемые через  АЗС   ООО «РН-Востокнефтепродукт» в сравнении с ценами других АЗС. 

Общество считает выводы суда, сделанные в решении,  не соответствующими обстоятельствам дела,  в том числе вывод о получении заявителем прибыли, превышающей прибыль от продаж нефтепродуктов на других АЗС заявителя.

В судебном заседании представитель ООО "РН-Востокнефтепродукт" огласил доводы апелляционной жалобы.  Решение Арбитражного суда Приморского края  просит отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

 Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края  считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

10.02.2009 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю №11 в соответствии с частью 4 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» возбуждено дело №2 по признакам нарушения ООО «РН-Востокнефтепродукт» пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Определением от 25.02.2009 №821/06 дело №2 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению назначено на 15.04.2009. В дальнейшем рассмотрение дела неоднократно переносилось.

24.07.2009 Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по делу №2 принято решение, которым признан факт нарушения ООО «РН-Востокнефтепродукт» пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части поддержания монопольно высокой цены на бензин марки АИ-92, реализуемый через АЗС общества в Лазовском районе Приморского края, в период с октября 2008 года по март 2009.

Не согласившись с вынесенным решением, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, ООО «РН-Востокнефтепродукт» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Такими действиями в том числе, является установление, поддержание монопольно высокой или монопольной низкой цены товара.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно отчету аналитического отдела ООО «РН-Востокнефтепродукт» в лице филиала № 4 занимает доминирующее положение на розничном рынке реализации автомобильного топлива (по маркам бензина АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива) с долей более 50 % на территории Лазовского района Приморского края.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: 1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемом исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; 2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Частью 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции установлено, что цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 статьи 6 Закона критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией УФАС и считает, что исходя из положений ст.6 Федерального закона  «О защите конкуренции»  в случае отсутствия сопоставимого рынка возможно установление только одного признака монопольно высокой цены – превышение суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Следует учитывать, что на территории Приморского края уровень конкуренции на розничных рынках бензина недостаточен, поскольку имеет место единоличное либо коллективное доминирование хозяйствующих субъектов на всей территории края, в связи с чем, цены, установленные в других районах Приморского края, не могут служить основой для сравнения, поскольку для применения первого признака необходимо помимо близких статистических характеристик районов, наличие конкуренции на сопоставимых рынках.

В случае, если хотя бы по одной из требуемых характеристик рынки не являются сопоставимыми либо на сопоставимом товарном рынке отсутствуют условия конкуренции, то критерий, установленный в п.1 ч.1 ст.6 Федерального закона «О защите конкуренции» не применяется, и для определения монопольно высокой цены достаточно доказать соответствие цены товара критерию, указанному в п.2 ч.1 ст.6 вышеуказанного закона.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в ходе анализа документов (информации - калькуляция розничных цен для АЗС № 422 и № 424, полученной от ООО «РН-Востокнефтепродукт» (исх. 10//3417 от 04.06.09, исх. № 32/29/24 от 12.05.2009, исх. № 16/10-1318 от 07.07.09), установлено, что в Лазовском районе за период с 1 октября 2008 г. по 31 марта 2009 г., произошло значительное снижение закупочных цен на автомобильный бензин марки АИ-92. Вместе с тем цена реализации снизилась в меньшей пропорции, что привело к значительному увеличению снабженческо-сбытовой надбавки (маржи) и прибыли соответственно, при одновременном увеличении издержек обращения (расходов связанных с реализацией бензина АИ-92).

Комиссия антимонопольного органа, сравнивая рентабельность и прибыль за период до снижения закупочных цен с рассматриваемым периодом (с декабря 2008 г. по март 2009 г.), установила значительный рост прибыли при наличии снижения объемов реализации в натуральном выражении.

Так, за период с 01.10.2008 по 31.03.2009 значительно выросли издержки обращения (расходы связанные с реализацией) на тонну бензина АИ-92 в среднем на 45-47%.

Непропорциональный (несопоставимый) рост снабженческо-сбытовой надбавки и издержек привел к значительному увеличению прибыли от реализации на тонну АИ-92 (снабженческо-сбытовая надбавка - издержки обращения):

- для АЗС № 424 (п. Преображенье) прибыль от реализации за тонну выросла с 1352 рублей за тонну (01.10.2008) до 3472 (01.03.2009), в среднем за период на 145 %.

- для АЗС № 422 (с. Лазо) прибыль от реализации за тонну выросла с 1482 рублей за тонну (01.10.2008) до 3429 (01.03.2009), в среднем за период на 99 %.

В целом рост доходности и прибыли за счет снижения закупочных цен на Аи-92 имел длительный период с декабря 2008 по июнь 2009.

При этом основные финансовые показатели деятельности АЗС № 422, АЗС № 424 по Лазовскому району составили:

- Объем реализации бензина марки АИ-92 в Лазовском районе через АЗС ООО «РН-Востокнефтепродукт» филиал №4 снизился в среднем на 15,92%.

- Выручка от реализации бензина снизилась в среднем на 24,12%.

- Расчетный валовый доход без НДС  между тем вырос в среднем на 41,8 %.

- Издержки обращения без НДС (объем реализации*издержки обращения за тонну) выросли в среднем на 45 %.

- Расчетная прибыль от реализации (несмотря на снижении объема реализации и выручки) выросла в среднем на 81,23%.

Таким образом, цена на нефтепродукты, реализуемые через АЗС Лазовского района Приморского края в период с октября 2008 по март 2009 является монопольно высокой, так как превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В силу разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" следует, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что повышение доходности реализации бензина марки АИ-92 в Лазовском районе через АЗС ООО «РН-Востокнефтепродукт» филиал № 4 вызвано не объективными экономическими факторами (повышение эффективности, снижением затрат реализации и т. д.), а злоупотреблением обществом своим доминирующим положением в части поддержания монопольно высокой цены, образовавшейся за счет малозначительного (непропорционального) снижения цен реализации при значительном снижении закупочных цен на бензин марки АИ-92.

Суд апелляционной инстанции  отклоняет довод жалобы о нарушении Управлением положений Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утв. Приказом ФАС России от 25.12.2007года №447 и Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утв. Приказом ФЫС России от 25.04.2006года №108 на основании следующего.

Аналитическим отделом Приморского УФАС России в рамках рассмотрения дела был проведен анализ и оценка состояния конкуренции на розничном рынке реализации автомобильного топлива на территории Лазовского района Приморского края. Анализ был проведен в соответствии