Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2009 по делу n 07АП-3824/099. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                            Дело № 07АП-3824/099

10 июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 10  июня 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Кулеш Т. А., Солодилова А. В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Солодиловым А. В.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от ответчика: Сержантова Е. И. по доверенности от 04.04.2009 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Заикина Богдана Юрьевича, с. Молчаново Томской области

на решение Арбитражного суда Томской области

от 16 апреля 2009 года по делу № А67-2011/09 (судья Захаров О. В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Заикина Богдана Юрьевича, с. Молчаново Томской области

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Томской области, с. Кривошеино Томской области

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания № 4 от 10.03.2009 года,

УСТАНОВИЛ:

ИП Заикин Б. Ю. (далее по тексту – предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Томской области (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) от 10.03.2009 года № 4 о назначении административного наказания по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 000 руб.

Решением Арбитражного суда Томской области от 16.04.2009 года в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Заикин Б. Ю. обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Томской области от 16.04.2009 года отменить, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленные требований, так как руководствуясь отсутствием прямого запрета на осуществление закупки для личных целей должностные лица Инспекции, проводящие проверку в целях осуществления контроля за использованием ККТ, провели по своей сути проверочную закупку, подменяя ее другим термином «покупка для личных целей», регулируемую положениями Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Следовательно, оспариваемое постановление является незаконным, так как основано на недопустимых доказательствах.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании, возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, так как материалы дела подтверждают факт совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ. При этом, довод предпринимателя о том, что проверка ККТ возможна только в рамках оперативно-розыскных мероприятий и о том, что сотрудники налогового органа не имеют право проверять применение ККТ без сотрудников милиции не основан на положениях действующего законодательства.

Письменный отзыв Инспекции приобщен к материалам дела.

ИП Заикин Б. Ю., участвующий в деле, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явился.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив  материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 16.04.2009 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании поручения № 18 от 03.03.2009 года сотрудниками Инспекции была проведена проверка ИП Заикина Б. Ю. на предмет соблюдения требований Закона РФ от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проверки, проведенной в салоне - парикмахерской «Калибри», расположенной по адресу: с. Молчаново, ул. Димитрова, 68, принадлежащей ИП Заикину Б. Ю., сотрудниками Инспекции был установлен факт того, что при осуществлении денежного расчета в сумме 40 руб. не применена контрольно-кассовая техника и выдан бланк строгой отчетности, по форме утвержденной Минфином РФ от 20.04.1995 года, который мог применяться в соответствии с п. 2 Постановления Правительства РФ от 06.05.2008 года № 359 «О порядке осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники» только до 01.12.2008 года.

Выявленное правонарушение зафиксировано в акте № 004704 от 03.03.2009 года и протоколе об административном правонарушении № 006 от 05.03.2009 года, на основании которых начальником налогового органа 10.03.2009 года вынесено постановление № 4 о привлечении ИП Заикина Б. Ю. к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 3 000 руб.

Не согласившись с постановлением, предприниматель обратился с заявлением в Арбитражный суд Томской области об оспаривании данного постановления.

Отказывая в удовлетворении заявленных ИП Заикиным Б. Ю. требований, суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ; отсутствия  нарушений  порядка привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с п. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Обязанность применения контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением предусмотрена ст. 1 Федерального закона от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии  с п. 2 ст. 2 указанного Закона организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством РФ, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применение контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Федеральным законом от 08.08.2001 года № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» установлен порядок проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля, их обязанности, а также права юридических лиц при проведении государственного контроля.

Статьей 2 Закона № 134-ФЗ государственный контроль (надзор) определен как проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами; а мероприятие по контролю как совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю.

Статьей 13 Закона № 134-ФЗ предусмотрены права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении мероприятий по контролю, в частности, непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать информацию, предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами; знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора).

Реализация указанных прав осуществляется, в том числе, путем соблюдения требований к организации и проведению мероприятий по контролю, предусмотренных главой 2 Закона № 134-ФЗ.

В соответствии со ст. 7 указанного Закона предусмотрен порядок проведения мероприятий по контролю, закреплена обязанность должностного лица административного органа, осуществляющего мероприятие по контролю, предъявлять распоряжение о проведении мероприятия по контролю либо его заверенную печатью копию одновременно со служебным удостоверением руководителю или иному должностному лицу юридического лица.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона № 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 года № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 года № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Материалами дела подтверждается, что в целях проверки соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт сотрудником Инспекции, действующим на основании поручения № 18 от 03.03.2009 года на проведение проверки  соблюдение законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники, в том числе, индивидуального предпринимателя Заикина Богдана Юрьевича, Васильевой О. И., приобретена услуга – стрижка челки на сумму 40 руб. То есть сотрудником налогового органа фактически осуществлена проверочная закупка товара (услуги), реализуемого предпринимателем. При этом, приобретение услуги и расчет за нее произведены налоговым инспектором в ходе проверки негласно, без предъявления документов.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 гола № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находиться дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч. 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, основанием для составления акта проверки и протокола об административном правонарушении послужило негласное мероприятие в виде проверочной закупки, которое в соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым уполномоченным органом в случая и порядке, предусмотренных названым Законом. Следовательно, проведение должностным