Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 по делу n 07АП-4491/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                           Дело № 07АП-4491/09

03 июля 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 июля 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Солодилова А. В.,

судей:                                Музыкантовой М. Х.,

Залевской Е. А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.,

при участии:

от заявителя: Мухортов Н. А., дов. от 12.01.2009г.,

от заинтересованного лица: Давыдова А. М., дов. от 17.12.2008г., Гаврилова А. Е., дов. от 20.02.2009г.;

от третьего лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.04.2009г.

по делу №А27-2417/2009-5

по заявлению ООО «Оптовый рынок»

к УФАС по Кемеровской области

о признании недействительным ненормативного акта антимонопольного органа

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.04.2009г. удовлетворено требование ООО «Оптовый рынок» (далее – общество). Признано недействительным решение управления Федеральной антимонопольной служ­бы по Кемеровской области (далее – управление, апеллянт, податель жалобы, антимонопольный орган) от 23.12.2008 г.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.04.2009г. и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

По мнению подателя жалобы, удовлетворяя требования ООО «Оптовый рынок», арбитражный суд первой инстанции нарушил нормы материального права, что выразилось в неправильном толковании части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Управление полагает, что по материалам дела доказано доминирующее положение общества. Кемеровским УФАС России установлено, что ООО «Оптовый рынок» является единственным хозяйствующим субъектом, действующим на локальном рынке услуг по эксплуатации объектов инфраструктуры теплоэнергетики и электроэнергетики, занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.

По мнению апеллянта, не основан на фактических обстоятельствах вывод суда о том, что недоказанность занятия доминирующего положения подтверждается материалами дела, в том числе, письмами Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области от 09.04.2009 г. № 26-1/195, № 26-1/183.

Судом неправомерно сделан вывод о недоказанности доминирующего положения ООО «Оптовый рынок» на рынке эксплуатации объектов инфраструктуры электроэнергетики и теплоэнергетики, ссылаясь на то, что, согласно уставу ООО «Оптовый рынок», эксплуатации объектов инфраструктуры электроэнергетики и теплоэнергетики не отнесена к видам предпринимательской деятельности общества.

Административный орган считает данный вывод не основанным на нормах материального права, а именно, на нормах Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О защите конкуренции».

Кроме того, управление указывает, что Кемеровским УФАС России по результатам анализа и оценки качественных показателей, характеризующих состояние товарного рынка, установлено, что ООО «Оптовый рынок», занимая доминирующее положение на рынке эксплуатации объектов инфраструктуры электроэнергетики и теплоэнергетики в пределах географических границ, определенных территорий, охватываемой присоединенной сетью ООО «Оптовый рынок», расположенной по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 100. блок № 2 (трансформатор силовой масляный ТМ - 100/10/0,4 № 17133, кабельная линия электропередач, теплотрасса), владея данными объектами, не испытывая никакого конкурентного давления, может влиять на общие условия обращения товара, на получение   ООО   «Лидер-Маркет»   необходимых   услуг  тепло   и   электроснабжения.

Используя реальные рычаги воздействия, ООО «Оптовый рынок» навязывает контрагенту условия договора, причем, как в части предмета - содержания услуг, так и в части односторонне установленной цены, поскольку правовые основания для взимания платы за содержание общего имущества в такой форме у ООО «Оптовый рынок» также отсутствуют.

Суд не принял во внимание то, что заявитель не доказал факт неудовлетворительного состояния тепловых сетей.

Суд, ссылаясь на постановление Пленума ВАС РФ, утверждает, что антимонопольный орган, оценивая действия ООО «Оптовый рынок» как злоупотребление доминирующим положением, не учел положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, не исследовал вопрос о том, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или славятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Апеллянт считает данный вывод суда не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

ООО «Оптовый рынок» не подтвердил факт допустимости своих действий с точки зрения статьи 13 Закона «О защите конкуренции», соответствующие доказательства в материалы дела не представлены.

Кроме того, управление указывает, что вопрос о законности или незаконности выданного антимонопольным органом на основе решения предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства по этому же делу судом не решен. Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу общество не соглашается с доводами антимонопольного органа по основаниям, изложенным в отзыве,  просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, надлежащим образом извещенное третье лицо явку своих представителей не обеспечило, отзыв не представило.

Выслушав представителей апеллянта, общества, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 30.04.2009г., определив в соответствии с ч.3 ст. 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных представителей третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО «Лидер-Маркет» имеет в собственности нежилое помещение (склад) площадью 1073,6 кв. м, расположенное по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 100.

Собственником смежного с ООО «Лидер-Маркет» нежилого помещения является ООО «Мечта-НК», которое на основании договора аренды недвижимого имущества предоставляет принадлежащее обществу имущество в аренду ООО «Оптовый рынок».

Решением Кемеровского УФАС России от 23.12.2008 г. по делу №60/А-10-2008 ООО «Оптовый рынок» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» №135-ФЗ (далее - Федеральный закон №135-ФЗ). Выдано предписание о прекра­щении нарушений антимонопольного законодательства.

Согласно решению, антимонопольным органом установлено, что между ООО «Оптовый ры­нок» и коммунальными службами города заключены договоры на поставку коммунальных ре­сурсов, в том числе, на электроснабжение - с ОАО «СКЭК» (договор № 329с от 01.01.2008 г.), на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде - с ОАО «Кузбассэнерго» (до­говор № 1600т).

На основании договора аренды имущества от 01.02.2008 г., заключенного между ООО «Мечта-НК» и ООО «Оптовый рынок», последний на праве аренды владеет электросетвым хо­зяйством, расположенным по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 100 (трансформатор силовой масляный ТМ – 1000/10/0,4 №17133, кабельная линия электропередач).

Согласно акту на установление границ эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности тепловых сетей от 01.09.2008 г. к договору от 21.10.2005 г. на отпуск и пользо­вание тепловой энергией в горячей воде № 1600т трубопровод сетевой воды 2dу 630 мм и тру­бопровод 2dу 100 мм в сторону ООО «Оптовый рынок» находятся на балансе и обслужива­нии ООО «Оптовый рынок».

Между ООО «Оптовый рынок» и ООО «Лидер-Маркет» сложились договорные отношения, в силу которых ООО «Оптовый рынок» оказывает услуги, а ООО «Лидер-Маркет» осуществляет возмещение затрат ООО «Оптовый рынок» по содержанию и обслуживанию общего имущества, расположенного в блоке № 3.

При заключении договора между ООО «Оптовый рынок» и ООО «Лидер-Маркет» на возме­щение затрат по коммунально-эксплуатационному обслуживанию потребителей-собственников на срок с 01 июля по 30 сентября 2008 г. стороны не достигли согласия по условиям договора, касаю­щимся цены.

В решении от 23.12.2008 г. Кемеровским УФАС России сделан вывод, что ООО «Оптовый рынок» письмом от 02.07.2008 исх. № 130/0 сообщило ООО «Лидер-Маркет» о прекращении пода­чи коммунальных услуг ООО «Лидер-Маркет» в случае несогласия с редакцией протокола согласо­вания разногласий к договору №3/1к.

На начало отопительного сезона 2008-2009 года тепловая энергия в помещении, принад­лежащем ООО «Лидер-Маркет», отсутствовала по причине незапуска отопления представи­телями ООО «Оптовый рынок».

Кемеровский УФАС России пришел к выводу, что ООО «Оптовый рынок», пользуясь на­личием прямых договоров с ресурсоснабжающими организациями, навязывает собственнику нежилого помещения расположенного по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 100, блок №3 за­ключение договора, включающего условия, невыгодные для ООО «Лидер-Маркет».

Таким образом, Кемеровский УФАС России установил, что со стороны ООО «Оптовый рынок» имело место злоупотребление своим доминирующем положением, что выражалось в необоснованном отказе от запуска тепловой энергии в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 100, блок № 3, а также в необоснованном включении в до­говор на возмещение затрат по коммунально-эксплуатационному обслуживанию потребителей - собственников с ООО «Лидер-Маркет» условий договора, прямо не предусмотренных норма­тивными правовыми актами Российской Федерации по возмещению ООО «Лидер -Маркет» за­трат по обслуживанию объектов электро и теплосетевого хозяйства в отсутствие утвержденных Региональной энергетической комиссией Кемеровской области в установленном порядке тари­фов на передачу электрической и тепловой энергии. Результатом данных действий ООО «Опто­вый рынок» явилось ущемление интересов ООО «Лидер-Маркет».

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 4, 5 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее - Закон N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

- экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Следовательно, для признания субъекта, нарушающим указанную норму, необходимо, чтобы такой субъект занимал доминирующее положение и осуществлял действия, которые ущемляют интересы других лиц.

Управлению необходимо доказать в совокупности факт занятия хозяйствующим субъектом доминирующего положения и факт нарушения им интересов других лиц, в связи с чем доводы жалобы об этом апелляционной инстанцией отклоняются, поскольку противоречат положениям части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет довод антимонопольного органа и о том, что общество занимает доминирующее положение на рынке эксплуатации объектов инфраструктуры электроэнергетики и теплоэнергетики.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве нарушителя части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ необходимо установить его доминирующее положение на определенном товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Суд первой инстанции правомерно указывает, что вывод антимонопольного органа о доминирующем положении общества опровергается материалами дела, в том чис­ле, письмами Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области от 09.04.2009 г. №26-1/195, №26-1/183. Технологическое присоедине­ние нежилых помещений ООО «Лидер-Маркет» возможно произвести через электрические сети организаций, расположенных в непосредственной близости (ЗАО «Система «Чибис», ОАО «Кемеровский хладокомбинат»).

Кроме того, энергоснабжающей организацией, при наличии резерва мощности, может быть принято решение о присоединении нежилого помещения (склада), принадлежащего ООО «Лидер-Маркет» напрямую к сетям сетевых организаций УТС ООО «Кузбассэнерго» и