Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 по делу n 07АП-4491/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

тепло­вым сетям организаций, владеющих тепловыми сетями на территории рынка.

О возможности альтернативного присоединения к электрическим сетям на территории рынка указано в письме ОАО «Кемеровская горэлектросеть» №ТО-016 от 07.04.2009 г.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что в предмет доказывания по данному делу входит установление факта доминирования общества на соответствующем товарном рынке, в противном случае отсутствуют основания для применения методов антимонопольного регулирования и оценки действий хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением.

Определением наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено Положением «О территориальном органе федеральной антимонопольной службы», утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324 к числу полномочий территориального антимонопольного органа.

Согласно п.п. «а» п. 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 г N 108 настоящий Порядок используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при рассмотрении дел по признакам нарушения статей 5 и 6 Закона «О конкуренции» (то есть ст. 10, 11 ФЗ «О защите конкуренции»).

Вместе с тем, определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта должно производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных Приказом Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 г. N 67, и в соответствии с положениями Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 г. N 108.

Как установлено в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции антимонопольным органом при определении доли доминирующего положения хозяйствующего субъекта не учитывались требования Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных Приказом Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 г. N 67.

Исходя из данных аналитического отчета определение положения ООО «Оптовый рынок» на рынке экс­плуатации объектов инфраструктуры электро и теплоэнергетике (трансформатор силовой мас­ляный ТМ - 100/10/0,4 № 17133, кабельная линия электропередач, теплотрасса) Кемеровским УФАС России установлено, что ООО «Оптовый рынок», действуя на рынке эксплуатации объектов инфраструктуры электро- и теплоэнергетики (трансформатор масляный ТМ -1000/10/0,4 №17133, кабельная линия электропередач, теплотрасса) по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 100, является единственным хозяйствующим субъектом, эксплуатирующим ука­занные объекты, и занимает долю на рынке 100% (индекс рыночной концентрации Герфинда-ля-Гиршмана (НН1) на исследуемом товарном рынке составил 10 000 и характеризует рынок как высококонцентрированный).

Приказом Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 г. N 67 Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке утверждены в целях реализации статей 5, 6, 18, 19 Закона РСФСР 2О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

Согласно п. 3.1 Методических рекомендаций положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65%, квалифицируется государственными антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано ими с учетом дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта, в основном, независимо от конкурентов.

Доля товарного рынка, находящаяся внутри пределов 35 - 65%, принадлежащая в данный момент времени хозяйствующему субъекту, сама по себе не может служить достаточным условием для установления наличия доминирующего положения.

К дополнительным параметрам относятся:

- количество фактических конкурентов и относительный размер долей рынка, принадлежащих ближайшим конкурентам (размер доли товарного рынка, принадлежащего изучаемому хозяйствующему субъекту, в сравнении с долями рынка, принадлежащего ближайшему конкуренту);

- стабильность во времени долей рынка, принадлежащих как изучаемому хозяйствующему субъекту, так и его ближайшим конкурентам;

- стабильность во времени самого рынка (статичный или динамичный рынок);

- наличие потенциальной конкуренции в совокупности с оценкой наличия и величины препятствий для вхождения конкурентов на рынок (барьеров вхождения конкурентов в рассматриваемый рынок);

- оценка фактов или потенциальных возможностей изучаемого хозяйствующего субъекта выступать «ценовым лидером».

Вышеприведенный перечень параметров оценки рыночной структуры не является исчерпывающим и может быть дополнен при рассмотрении конкретных случаев. Вместе с тем, не всегда задача определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта требует от антимонопольных органов анализа всех параметров, характеризующих товарный рынок.

Перечень изучаемых параметров товарного рынка для оценки доминирования хозяйствующего субъекта определяется антимонопольными органами в каждом конкретном случае.

В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов и способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

В данном случае, как видно из материалов дела, анализ дополнительных критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение хозяйствующего субъекта, по хозяйствующим субъектам - конкурентам, реально функционирующим на товарном рынке, и по хозяйствующим субъектам - потенциальным конкурентам, которые могли войти на данный товарный рынок, антимонопольным органом не проводился.

Кроме того, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности того, что ООО «Оптовый рынок» занимает доминирующее положение на рынке эксплуатации объектов инфраструктуры электро - и теплоэнергетике (трансформатор силовой масляный ТМ - 100/10/0,4 № 17133, кабельная линия электропередач, теплотрасса).

Согласно уставу ООО «Оптовый рынок», эксплуатации объектов инфра­структуры электро- и теплоэнергетики не отнесена к видам предпринимательской деятельно­сти общества.

ООО «Оптовый рынок» владеет, пользуется и, следовательно, осуществляет эксплуа­тацию трансформатора масляного ТМ - 1000/10/0,4 №17133, кабельной линии электропередач в силу наличия арендных отношений между ООО «Оптовый рынок» и ООО «Мечта-НК», соб­ственника указанных объектов.

Правовые основания осуществления ООО «Оптовый рынок» деятельности по эксплуа­тации тепловых сетей не доказаны.

При осуществлении данной деятельности ООО «Оптовый рынок» обязан нести соот­ветствующие расходы по содержанию и эксплуатации объектов инфраструктуры электро- и теплоэнергетики.

Деятельность по передаче электрической и тепловой энергии подлежит государственно­му регулированию Региональной энергетической комиссией Кемеровской области. ООО «Оптовый рынок» процедуру государственного регулирования тарифов не проходило.

Тариф для ООО «Оптовый рынок» на услуги по передаче электрической энергии не установлен. Таким образом, ООО «Оптовый рынок» не имеет законного права на оказание услуг по передаче электрической энергии и соответственно на возмещение затрат за оказание таких услуг со стороны иных юридических и физических лиц.

Кроме того, за период с 01.06.2008г. по настоящее время Управлением по технологическому и эко­логическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области была проведена одна целевая проверка ООО «Лидер-Маркет» и выдан акт № 007 от 16.02.09г. о временном допуске в эксплу­атацию тепловых энергоустановок для проведения пуско-наладочных работ сроком до 25.05.2009 г. После устранения выявленных нарушений и по результатам пуско-наладочных ра­бот будет оформлен допуск на постоянное теплоснабжение ООО «Лидер-Маркет».

Апелляционный суд не принимает доводов апеллянта относительно нарушения судом первой инстанции норм материального права, выразившегося в том, что суд не принял решения в отношении предписания, выданного на основе оспариваемого ненормативного акта.

Решение антимонопольного органа и предписание, выданное на его основании – два самостоятельных ненормативных правовых акта.

Как следует из ст. 4 АПК РФ, обращение в арбитражный суд является правом заинтересованного лица. Объем реализации данного права определяется непосредственно заинтересованным лицом, формулирующим требование в соответствии с теми правами и законными интересами, которые оно считает нарушенными. Применительно к делам, рассматриваемым в порядке Главы 24 АПК РФ, заявитель самостоятельно определяет, какие именно ненормативные правовые акты, действия, решения подлежат оспариванию (ст. 198 АПК РФ).

По смыслу ст.ст. 198, 200 – 201 АПК РФ, арбитражный суд осуществляет проверку того  акта (действия, решения), который указан заявителем как оспариваемый. Произвольное расширения предмета судебного рассмотрения за счет проверки судом другого ненормативного правового акта, который не оспаривается заявителем, и решение вопросов о действительности такого акта, недопустимо.

Ссылка апеллянта на п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998г. № 32 является безосновательной. В указанном пункте названного Информационного письма рассматривается ситуация, в которой оспариваются два ненормативных акта – решение антимонопольного орган и выданное на его основании предписание. Президиум ВАС РФ разъяснил, что в такой ситуации требования о признании недействительными предписания и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются госпошлиной как единое требование. Однако данное разъяснение не может толковаться в противоречие норм АПК РФ как обязывающие арбитражный суд проверить предписание антимонопольного органа в том случае, когда лицом, обратившимся в суд, оспаривается только решение антимонопольного органа.

Из материалов дела усматривается, что судом первой инстанции выяснялся вопрос о том, не считает ли заявитель, что его права и законные интересы нарушаются также и предписанием, на что был получен отрицательный ответ. В суде апелляционной инстанции представитель заявителя подтвердил, что предписание, выданное на основании решения антимонопольного органа, не оспаривается, так как заявитель не считает данный акт нарушающим его права и законные интересы.

Поскольку антимонопольным органом документально не опровергнуты выводы суда, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств по данному делу, в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда апелляционной инстанции отсутствуют полномочия для переоценки обстоятельств спора, правильно установленных судом.

При изложенных обстоятельствах, принятое Арбитражным судом  Кемеровской области  решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей  270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от  30.04.2009г. по делу № А27-2417/2009-5 – оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                        Солодилов А. В.

Судьи                                                                                      Музыкантова М. Х.

Залевская Е. А.