Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2009 по делу n 07АП-5283/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП-5283/09

03 августа 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 03 августа 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Г. Шатохиной,

судей: И.И. Бородулиной, В.А. Журавлевой,

при ведении протокола судебного заседания судьей В.А. Журавлевой

при участии:

от заявителя: без участия ( извещен)

от заинтересованного лица: Бабий О.И. по доверенности № 206 от 24.02.2009 г., Сопруненко Н.А. по доверенности № 141 от 14.10.2008 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово  Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 мая 2009 г по делу № А 27-2263/2009-6 ( судья Мраморная Т.А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер- игровая система «Лимон» г. Кемерово

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области

о признании недействительными распоряжения от 03.09.2008 г. № 522, предписания от 15.01.2009 г. № 16-23-16/001240,

У С Т А Н О В И Л:

       Общество с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер - игровая система «Лимон», г. Кемерово, ( далее по тексту- ООО «Бизнес партнер- игровая система «Лимон», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным распоряжения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово( далее по тексту Инспекция, налоговый орган, апеллянт, заинтересованное лицо) от 03.09.2008г. № 522 о назначении внеплановой проверки Общества с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер - игровая система «Лимон» на предмет соблюдения требований Федерального закона № 244 от 29.12.2006г. «О   государственном  регулировании  деятельности  по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»; предписания Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Кемерово от 15.01.2009г. № 16-23-16/001240 о прекращении Обществом с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер - игровая система «Лимон», г. Кемерово, деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных заведениях в г. Кемерово, г. Топки и г.Новокузнецке полностью, как не соответствующее закону и нарушающее законные права и интересы заявителя.

В судебном заседании  суда первой  инстанции  от 05.05.2009г. представитель заявителя  обратился с ходатайством в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации об отказе от заявленных требований о признании недействительным распоряжения Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Кемерово от 03.09.2008г. № 522 о назначении внеплановой проверки Общества с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер -игровая система «Лимон» на предмет соблюдения требований Федерального закона № 244 от 29.12.2006г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (далее то тексту Закон № 244-ФЗ). Ходатайство судом первой инстанции принято и удовлетворено, поскольку частичный отказ от заявленных требований не нарушает прав и законных интересов каких-либо третьих лиц.

Настаивая на признании недействительным предписания от 15.01.2009г. № 16-23-16/001240, Общество ссылается на то, что налоговым органом в основание вынесения данного предписания взяты материалы внеплановой проверки, проведенной незаконно по распоряжению от 03.09.2008г. № 522, что установлено решением суда по делу № А27-16988/2008-5, вступившим в законную силу. Кроме того, считает, что Общество не нарушило нормы Федерального закона РФ от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федерального закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

        Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 06.05.2009 года  заявленные требования Общества удовлетворены частично, предписание Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 15.01.2009 г. № 16-23016/001240 признано недействительным, в остальной части производство по делу прекращено.

Не согласившись с решением суда, Инспекция обратилась в Седьмой  арбитражный  апелляционный  суд  с  апелляционной  жалобой, в  которой  просит  отменить  указанный судебный  акт и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

По мнению Инспекции, суд неправильно применил при вынесении обжалуемого решения нормы материального права – не применил закон, подлежащий применению  - пункт 1 статьи 10, статью 11 Закона № 128 –ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» ( далее по тексту- Закон № 128-ФЗ). В обосновании жалобы, Инспекция указала и ее представитель пояснил в суде, что наличие соответствующей лицензии  указано в части 1 статьи 16 Закона № 244-ФЗ в качестве одного из оснований для продолжения деятельности по организации и проведению азартных игр до 30.06.2009 г. Вывод арбитражного суда первой инстанции о возможности осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации без переоформления лицензии,  в случае изменения сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности и изменения фактического места нахождения и наименования юридического лица,  противоречит нормам Закона № 128-ФЗ. Необоснованно судом не принят довод налогового органа о нарушении Обществом положений части 6 статьи 6 Закона № 244-ФЗ,  и объекты незавершенного строительства отнесены к основным средствам, что не соответствует действующему законодательству о бухгалтерском учете и фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, Арбитражный судом Кемеровской области неправильно истолкован закон, устанавливающий требования к деятельности по организации и проведению азартных игр, нарушение которых установлены налоговым органом.  В ходе налоговой проверки установлено, что в нарушении подпункта 7 части 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ площадь зоны обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов Общества составляет менее 100 метров, а ряд игорных заведений Общества не соответствовали требованиям пункта 8 части 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, так как количество игровых автоматов было  установлено менее десяти. Кроме того, по итогам поверки установлено, что у заявителя в нарушении требований пункта 4 статьи 8 Закона № 244-ФЗ отсутствуют сертификаты, подтверждающие результаты экспертизы игровых автоматов.

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной  жалобе.

Отзыв на апелляционную жалобу Обществом не представлен суду. Надлежащим образом и в срок извещенное о времени и месте рассмотрения дела, ООО Бизнес партнер- игровая система «Лимон», не направило своего представителя в суд апелляционной инстанции.

В соответствии с требованиями части 1, части 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел дело в отсутствии представителя Общества.

Законность  и  обоснованность  судебного  акта   Арбитражного  суда Кемеровской области   проверена Седьмым арбитражным апелляционным  судом   в порядке, установленном статьями 258,  266,  268 Арбитражного  процессуального  Кодекса РФ  в  полном  объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик осуществляет деятельность в области игорного бизнеса согласно лицензии № 000806 (том дела, лист  дела  100), выданной 25.02.2003 года Государственным комитетом РФ по физической культуре и спорту,  имеет право на осуществление организации и содержания тотализаторов и игорных заведений (срок действия лицензии – с 25.02.2003 года по 25.02.2008 года).

Инспекцией 15.01.2009 года в адрес Общества вынесено предписание о незамедлительном прекращении деятельности игорных заведений в городах- Кемерово, Топки  Новокузнецке. ( том дела 1, лист дела 18-24).

Общество обжаловало предписание  в арбитражный суд.

Удовлетворяя требование Общества, Арбитражный суд Кемеровской области исходил из того, что результатами проверочных мероприятий, проведенных Инспекцией, нарушений требований Закона № 244-ФЗ, Закона № 128-ФЗ не установлено, поэтому у налогового органа отсутствовали основания для вынесения предписания от 15.01.2009 года.

Заслушав представителей Инспекции, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела,  Седьмой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены постановленного решения суда.

Материалами  дела  подтверждено,  что  ООО «Бизнес партнер – Игровая система «Лимон»  осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

В  обоснование   предписания  Инспекцией  указано  на   осуществление  Обществом  деятельности  по  проведению  и   организации  азартных  игр  на  территории  городов Кемерово, Топки, Новокузнецка    с  нарушением, в том числе  требований  Закона № 244 –ФЗ,  и Закона № 128-ФЗ

Седьмой  арбитражный  апелляционный  суд  считает,  что   суд  первой  инстанции  правильно   пришёл   к   выводу  о   том,  что    оспариваемое  предписание  налогового  органа  необоснованно, исходя из следующего.

Судом первой инстанции обоснованно признан несостоятельным довод Инспекции о том, что Общество в нарушение пункта 1 статьи 9, пункта 1 статьи 10 и пункта1 статьи 11 Закона № 128-ФЗ не внесло изменения в лицензию в связи с изменениями его наименования, юридического адреса и адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 указанного Закона в случае изменения наименования юридического лица или его места нахождения, а также в случае изменения адресов мест осуществления лицензируемого вида деятельности, лицензиат не позднее чем через пятнадцать дней со дня внесения соответствующих изменений в Единый государственный реестр обязан подать в лицензирующий орган заявление о переоформлении документов, подтверждающих наличие лицензии.

Как следует из положений статей 6, 13 Закона № 128-ФЗ лицензирующий орган имеет право принимать решения о приостановлении действий лицензии, а также обратиться в суд с требованием об аннулировании лицензии. Таким образом, законодателем установлены специальные последствия несоблюдения лицензиатом лицензионных требований.

Поскольку налоговым органом не представлено суду доказательств о принятии лицензирующим органом решения о досрочном прекращении действий лицензии, выданной Обществу, апелляционный суд считает, что, отклоняя довод Инспекции о нарушении Обществом пункта 1 статьи 10 и статьи 11 Закона № 128-ФЗ, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что невыполнение обязанности по переоформлению лицензии в связи с изменением адреса, наименования и адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности Общества не влечет недействительность лицензии, выданной в установленном законом порядке на осуществляемый вид деятельности.

Кроме  того,   в  силу   статьи 12  ФЗ-128 «О лицензировании  отдельных  видов  деятельности» лицензионный контроль в целях проверки сведений о лицензиате и соблюдения им лицензионных требований, проводится лицензирующим органом,  то  есть  органом,    выдавшим  лицензию. Инспекция   к  числу  таких  органов  не относится,  а  значит   не  вправе   приостанавливать  действие  выданной  лицензии  и  ссылаться   на  необходимость приостановления деятельности   Общества  в  связи  с  нарушением  требований и условий при осуществлении  им  лицензируемого вида деятельности. 

Согласно п. 2 ст. 14 Закона N 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством РФ.

Как следует из п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и  проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного   Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 № 451, одним из лицензионных  требований  и  условий  при  осуществлении  лицензируемой  деятельности  является соответствие    стоимости    чистых    активов    соискателя    лицензии    (лицензиата) требованиям ст. 6 Закона № 244-ФЗ. Так, стоимость чистых активов организатора азартных игр в течение всего периода осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть менее: - 600 млн. руб. - для организаторов азартных игр в казино и залах игровых автоматов;

Налоговый орган по результатам проверки, отраженным в акте проверки № 446 от 05.11.2008г. пришел к выводу, что на 01.01.2007г., 01.04.2007г., 01.07.2007г., 01.10.2007г., 01.01.2008г., 01.04.2008г. стоимость чистых активов у Общества составляла менее 600 млн. руб.

При этом, как следует из акта проверки, налоговый орган, руководствуясь «Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ», утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998г. № 34н, от 30.12.1993 № 160, от 30.03.2001 № 26н, сделал вывод, что переоценка (дооценка) незавершенного капитального вложения- (объекты: г.Кемерово, пр. Московский, 19 «Аврора», и г. Кемерово, пр. Советский, 44 «А»), отраженного по счету 08, данными положениями не предусмотрена. Следовательно, Общество не обосновано произвело переоценку (дооценку) незавершенного капитального вложения.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела документы в совокупности с нормами, на которые, ссылается налоговый орган, суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным довод налогового органа в этой части.

В пункте 41 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 г. № 34-н указано, что к незавершенным капитальным вложениям относятся не оформленные актами приемки-передачи основных средств и иными документами (включая  документы, подтверждающие государственную регистрацию объектов недвижимости в установленных законодательством случаях) затраты на строительно-монтажные работы, приобретение зданий, оборудования, транспортных средств, инструмента, инвентаря, иных материальных объектов длительного пользования, прочие капитальные работы и затраты.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком оформлены Договоры купли продажи № 530 от 09.11.2004г., № 557 от 16.05.2005г. объектов - «Аврора» г. Кемерово, пр. Московский, 19 и   по адресу г. Кемерово, пр. Советский, 44