Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2009 по делу n 07АП-5283/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

«А». По актам приема передач от 20.12.2004г., от 22.06.2005г. данные объекты переданы и Обществу выданы свидетельства  о государственной регистрации данных объектов.

Таким образом, затраты на приобретение данных объектов недвижимости не могут быть отнесены к  незавершенным  капитальным вложениям.  Отражение налогоплательщиком сумм по счету 08-4 «затраты по приобретению основных средств», как верно указал суд первой инстанции, при установленных судом обстоятельствах  (наличии вышеперечисленных документов) является нарушением  бухгалтерского  учета  и  не  является  основанием  для  прекращения деятельности  Общества.

Как следует из материалов дела, данные  обстоятельства  уже  оценивались  инспекцией.   Актами  проверок  от 26.12.2007г. № ль 16-23-16/485, 16-23-16/486, 16-23-16/487, 16-13-16/488 (листы дела 5 56-85, том 1) налоговым органом установлена стоимость чистых активов на 01.10.2007г. в размере 686,609 руб. Кроме того, судом первой инстанции установлено, что на 01.01.2007г., 01.04.2007г., 01.07.2007г., 01.01.2008г., 01.04.2008г. контрольных мероприятий в части установления стоимости чистых активов, налоговым органом не проводилось, следовательно, полученный в дальнейшем результат проверки не может подтверждать выводы инспекции по изложенному основанию.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и по пункту третьему предписания налогового органа о недоказанности Инспекцией  наличия у заявителя в игорном заведении, расположенном по адресу: г. Новокузнецк, пр. Октябрьский 16, «а» двух игровых автоматов с заводскими номерами №№ 5119772,5119255.

Несостоятелен и довод налогового органа о нарушении Обществом пункта 4 статьи 8 Закона № 244-Ф- отсутствие сертификатов, подтверждающих результаты экспертизы игровых программ, с целью установления отсутствия в них недекларированыых возможностей. Между тем, как правильно было указано судом первой инстанции, действующим законодательством о техническом регулировании такие документы как "сертификаты, подтверждающие результаты экспертизы игровых программ с целью установления отсутствия в них недекларируемых возможностей" не предусмотрены.

Как следует из анализа Федерального закона от 27.12.2002г. № 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон о техническом регулировании), Закона Российской Федерации от 27.04.1993г. № 4871-1 "Об обеспечении единства измерений", а также Правил проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденным Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 24.01.2000г. № 22 и зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 04.02.2000г. за № 2075 такая продукция как игровые программы (в составе игровых автоматов с денежным выигрышем) не включена и не входит в действующий Перечень товаров, подлежащих обязательной сертификации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997г. № 1013, а также в Перечень продукции, подлежащей декларированию соответствия, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.07.1999 № 766.

При таких обстоятельствах налоговый орган, являющийся федеральным органом исполнительной власти, нарушил принцип недопустимости принуждения к осуществлению добровольного подтверждения соответствия, в том числе в определенной системе добровольной сертификации, установленный статьей 19 Закона о техническом регулировании, вышел за рамки

Необоснован и не подтверждается документально довод апелляционной жалобы и в той части, что все игровые автоматы, перечисленные в приложениях к акту проверки № 3, 5, 6, 7 не соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов.

В соответствии с частью 5 статьи 8 и пункта 10 части 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ технологически заложенный средний процент денежного выигрыша каждого игрового автомата  должен быть не ниже чем девяносто процентов.

Однако, из представленных суду справок о результатах налогового контроля за деятельностью игорных  заведений  ООО «Бизнес партнер – Игровая система «Лимон»  (том дела2, лист дела 2-31) следует, что нарушений технически заложенного среднего процента выигрыша каждого игрового автомата не установлено.

Сам факт отсутствия  у Общества   на  момент  проверки   документов, подтверждающих технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата не ниже 90 процентов, не исключает обязанности Инспекции доказать то, что средний  процент  выигрыша  в  игровых  автоматах  фактически  составляет  менее  90  процентов.

Налоговым органом доказательств этого не представлено,  обследование  технического  состояния    игровых  автоматов  Общества  не  проводилось, а   требуемые    документы  налоговому органу  были  представлены,  о  чём  имеются записи  в    справках, составленных  представителем Инспекции.

Таким образом, довод Инспекции о несоответствии процента выигрыша  каждого игрового автомата установленному   Законом № 244-ФЗ   не  доказан.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод инспекции, основанный на том, что по состоянию на 01.01.2007г. площадь помещения (места) в г. Кемерово, по проспекту Химиков, 41, не соответствовала требованиям подпункта 7 части  2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, поскольку как верно указал суд первой инстанции, довод инспекции в этой части  документально не подтверждается и противоречит материалам дела. ( том 3 лист дела 127) Инспекцией не представлены суду протоколы осмотра помещения, подтверждающие вывод налогового органа.

      Не принимаются судом апелляционной инстанции довод Инспекции, о том, что по состоянию на 01.01.2007г. количество игровых автоматов в игорных заведения по адресам: г. Кемерово, пр. Химиков, 41; г. Кемерово, бульвар Строителей, 16; г. Кемерово, ул. 40 лет Октября, 15; г.Кемерово, пр. Шахтеров, 38 «а»; г. Кемерово, пр. Ленина, 90 «в»; не соответствовало требованиям пункта 8 части 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, поскольку, как правильно указал в своей решении Арбитражный суд Кемеровской области, данные обстоятельства были рассмотрены арбитражным судом по делу № А27-1548/2008-7 (лист дела 25 том 1)

Обоснованно, судом первой инстанции не был принят довод инспекции, основанный на том, что по состоянию на 01.01.2007г. количество игровых автоматов в игорных заведения по адресам: г. Топки, ул. Революции, 22 «а»; г. Новокузнецк, пр. Октябрьский, 16 «а»; г. Новокузнецк, пр. Кузнецкий, 20 «а» также не соответствовало требованиям пункта 8 части 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, поскольку в порядке ст. 65 АПК РФ  налоговым органом не представлено однозначных документальных доказательств подтверждающих нарушение данной нормы заявителем на 01.01.2007г. В материалы дела приобщены протокол осмотра от 17.10.2008г. (лист дела 61 том 3), акт проверки от 29.10.2008г. (лист дела 68 том 3), акт проверки от 28.10.2008г. (лист дела 74 том 1), акт проверки № 446 от 05.11.2008г. (лист дела 86 том 1), не свидетельствующие о нарушении игорными заведениями по вышеуказанным адресам требований пункта 8 части 2 статьи 16 вышеназванного Закона. Обратного, налоговым органом не доказано.

Вывод суда первой инстанции о незаконности предписания Инспекции № 16-23-16/001240 от 15.01.2009 года о незамедлительном прекращении деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных заведениях города Кемерово, города Топки и города Новокузнецка по указанным в предписании адресам, суд апелляционной  инстанции  считает  правильным, основанным на материалах дела и действующем законодательстве.

На  основании  изложенного  Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции постановлено законно и обоснованно, каких-либо нарушений процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену решения суда в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено. 

        Решение Арбитражного суда Кемеровской области по рассматриваемому делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный  апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 мая 2009 года  по делу № А27-2263/2009-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано  в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                                 Е.Г. Шатохина

Судьи:                                                                                                                И.И. Бородулина

В.А. Журавлева