Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2009 по делу n 07АП-6831/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

и количество образцов для исследования должен определять сам эксперт, при их недостаточности он может затребовать дополнительные.

Так, согласно части 4 статьи 55 АПК РФ эксперт вправе отказаться от дачи заключения по такой экспертизе.

Эксперт вправе отказаться от проведения экспертизы, вернув без исполнения определение суда о назначении экспертизы, в случаях, если представленные ему материалы непригодны или недостаточны для дачи заключения.

Принимая во внимание, что отказа эксперта не последовало и то, что экспертом было произведено исследование, свидетельствует о том, что представленные на исследование материалы являлись достаточными.

Кроме того, содержание представленного заключения эксперта согласуется с иными представленными налоговым органом в материалы дела документами.

В соответствии с пунктом 8 приказа МВД РФ от 28.12.2006 г. № 1105 «Об утверждении административного регламента Федеральной миграционной службы по предоставлению государственной услуги по выдаче, замене и по исполнению государственной функции по учету паспортов гражданина Российской Федерации, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации» для получения паспорта гражданин представляет:

- заявление о выдаче (замене) паспорта по форме № 1П, заполненное ручным или машинописным способом гражданином, обратившимся за получением паспорта. Личная подпись гражданина в заявлении заверяется уполномоченным на это сотрудником (государственным служащим, работником) подразделения.

- две личные фотографии в черно-белом или цветном исполнении размером 35 х 45 мм с четким изображением лица строго в анфас без головного убора.

Карточки формы 1-П содержат оригинальные подписи лиц, оригинальность этих подписей подтверждается порядком, установленным Инструкцией о порядке выдачи, замены, учета и хранения паспортов гражданина РФ, которая была утверждена Приказом МВД от 15.09.1997 г. № 605 (с последующими изменениями и дополнениями).

Согласно пунктам 19, 34, 71 Инструкции должностные лица при выдаче паспорта проверяют тождественность лица, изображенного на фотографии личности предъявителя, после чего принимается решение о выдаче паспорта предъявителю, а согласно пункта 14.1 Инструкции личная подпись гражданина, получающего паспорт заверяется в форме 1-И должностным лицом органов внутренних дел или паспортно-визовой службы (ФМС).

Следовательно, отсутствуют основания сомневаться в подлинности подписей представленных для сравнительного анализа – копиях «Заявления о выдаче (замене) паспорта» от 12.01.2001 г.

Кроме того, заключение эксперта подтверждается фактическими обстоятельствами дела, поскольку Карташов И. Л. умер до заключения договора между заявителем и ООО «Техресурс».

Относительно доводов апеллянта о том, что инспекцией факт оплаты товаров не оспаривается, арбитражный апелляционный суд указывает следующее.

Факт перечисления денежных средств заявителем ООО «Техресурс» и ООО «Инстра» подтверждается материалами дела.

Вместе с тем, факт перечисления денежных средств не является основанием для получения Обществом налоговой выгоды, поскольку налоговым органом доказан факт представления Обществом в обоснование налоговой выгоды документов, содержащих недостоверные сведения.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что показания Ядрышникова и Голикова являются недопустимыми доказательствами.

Допрос Голикова С. А. проведен налоговым органом в соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ, с предупреждением об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в связи с чем  отсутствуют основания критически относится к таким показаниям.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что результаты оперативно-розыскных мероприятий не всегда предполагают возможность их оформления в соответствии с нормами Налогового кодекса РФ.

Вместе с тем, результаты оперативно-розыскных мероприятий должны быть материально закреплены и найти отражение в оперативно-служебных документах. При невозможности закрепления этих результатов в соответствии с нормами НК РФ, данные документы могут быть приняты арбитражным судом в качестве доказательств, т.е. полученными в соответствии с АПК РФ и другими федеральными законами сведений о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела в качестве документов.

Принимая во внимание, что Ядрышников умер 04.08.2005 г., допросить его по правилам Налогового кодекса РФ в рамках налоговой проверки не представилось возможным.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно посчитал допустимым доказательством объяснение Ядрышникова, данное в соответствии с законом о милиции и оперативно-розыскной деятельности.

Поэтому является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что представленные Обществом для налоговой проверки счета-фактуры составлены и выставлены с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, в связи с чем, они не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету или возмещению.

В соответствии Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, то есть, вне связи с заключением реальных сделок.

В Постановлении Пленума № 53 также указано на то, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим,  предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Так, в пункте 1 Постановления № 53 прямо указано на то, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговый кодекс РФ предусматривает, какие должны представляться документы в целях получения налоговой выгоды, в том числе и документы, составляемые контрагентами налогоплательщика.

Таким образом, довод апеллянта о том, что достоверными должны быть только документы, которые оформляются самим Обществом, не основан на нормах действующего законодательства.

В рассматриваемом случае, совокупность установленных обстоятельств свидетельствует о том, что полученная налогоплательщиком налоговая выгода не может быть признана обоснованной.

Относительно довода апелляционной жалобы о проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов суд апелляционной инстанции указывает следующее.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ прямо предусмотрена обязанность налогоплательщика обосновывать заявленные вычеты по НДС счетами-фактурами, составленными и выставленными в соответствии со 169 статьей НК РФ.

Кроме того, позиция Конституционного суда РФ, изложенная в Определении от 15.02.2005 г. № 93-О, указывает на то, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, документы, представляемые в налоговый орган Обществом с целью подтверждения подлежащих к возмещению сумм вычетов, должны содержать достоверную информацию.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск. Следовательно, каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенную осторожность и осмотрительность в делах и в частности при выборе контрагентов.

Материалами дела установлено, что фактически документы, подтверждающие полномочия лиц, с которыми велись переговоры при взаимодействии с указанными контрагентами, ООО «ТД «Сибирский цемент» не проверялись.

Заключаемые Обществом договоры подписывались со стороны контрагентов неуполномоченными лицами, поскольку на момент их подписания руководители ООО «Техресурс» и ООО «Инстра» являлись умершими.

Проверка заявителем факта регистрации ООО «Техресурс» и ООО «Инстра» в установленном законом порядке не свидетельствует о проявлении заявителем должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Обществом не была проявлена должная степень осмотрительности при выборе своих контрагентов – ООО «Техресурс» и ООО «Инстра».

Апеллянт в жалобе указывает на то, что нормами действующего законодательства для налогоплательщиков не установлена обязанность проявлять должную осмотрительность путем проверки полноты и своевременности исполнения контрагентами своих налоговых обязательств.

Данный довод налогоплательщика является несостоятельным, поскольку, в рассматриваемом случае налоговым органом доказано отсутствие самого факта заключения и исполнения сделок между проверяемым налогоплательщиком и его контрагентами.

Ссылка Общества на указанные в апелляционной жалобе документы не может быть принята судом апелляционной инстанции.

Такие документы подтверждают факт поставки Обществом камня гипсоангидритового ООО «Топкинский цемент».

Однако такие документы не подтверждают приобретение указанного сырья самим Обществом, как и не подтверждают несение Обществом расходов на его приобретение, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

При изложенных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и ООО «Техресурс» и ООО «Инстра».

Принимая во внимание, что выводы арбитражного суда первой инстанции не противоречат нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ,  не имеется, в связи с чем решение суда отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Сибирский цемент».

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.07.2009 года по делу № А27-8000/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Сибирский цемент» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                      Т. А. Кулеш

Судьи                                                                                                    Л. И. Жданова

Е. А. Залевская