Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2009 по делу n 07АП-7178/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                         Дело № 07АП-7178/09

02 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шатохиной Е.Г.

судей:                                Бородулиной И.И.

Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии:

от заявителя: Бабенко Т.Н. по доверенности от 15.10.2008 года №1267/08

от заинтересованного лица: Шестухин Б.И. по доверенности от 13.09.2009 года, Генералова Н.А. по доверенности от 05.08.2008 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области и ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала ОАО «МТС» в Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27.07.2009 года по делу №А27-8135/2009 по заявлению ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала ОАО «МТС» в Кемеровской области к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Кемеровской области о признании незаконным предписания №П-30256-42-02/0506 от 17.04.2009 года,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала в Кемеровской области (далее - ОАО «Мобильные ТелеСистемы», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным предписание Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи с массовых коммуникаций по Кемеровской области (переименовано в Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций приказом от 26.06.2009 года №02) от 17.04.2009 №П-30256-42-02/0506 об устранении выявленного нарушения.

Решением от 27.07.2009 года по делу №А27-8135/2009 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с указанным решением, ОАО «Мобильные ТелеСистемы» обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований, признать незаконным пункт 2, пункт 3, пункт 4 в части установления противоречия пункта 16.2 Правил оказания услуг связи «МТС» подпунктам «б», «д», «е» пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 г. № 328, Предписания Управления федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области № П-30256-42-02/0506 от 17.04.2009 года.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- договор об оказании услуг связи содержит данные о согласии абонента на использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания. Выводы суда относительно пункта 2 предписания несостоятельны;

- выводы суда относительно пункта 3 предписания не соответствуют обстоятельствам дела, сделаны с применением закона не подлежащего применению и с нарушением норм процессуального права;

- выводы суда относительно пункта 4 предписания сделаны на основе нормы не подлежащей применению (статья 400 ГК РФ).

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве Роскомнадзор по Кемеровской области возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения.

При этом, не согласившись с решением суда первой инстанции в части взыскания с Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области в пользу открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит распределить судебные расходы по делу №А27-8135/2009 от 27.07.2009г. между лицами, участвующими в деле, пропорционально размеру удовлетворенных заявленных требований, при этом ссылаясь на статью 110 АПК РФ и подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ.

              В отзыве ОАО «Мобильные ТелеСистемы» возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель общества настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы ОАО «Мобильные ТелеСистемы», в отношении жалобы Роскомнадзора по Кемеровской области указал на ее несостоятельность и отсутствие оснований для изменения решения суда в указанной части.

В свою очередь представитель заинтересованного лица поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе Роскомнадзора, возражал против удовлетворения жалобы заявителя по мотивам, указанным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение не подлежащим отмене по следующим обстоятельствам.

ОАО «Мобильные ТелеСистемы» имеет лицензию А 030459 № 30256 на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи в диапазоне 900/1800 МГц на территории Кемеровской области, выданную Министерством Российской Федерации по связи и информатизации с датой регистрацией 30.12.2003, со сроком действия до 30.12.2013 (л.д. 47-58).

По результатам проверки деятельности в области связи ОАО «Мобильные ТелеСистемы» Роскомнадзор по Кемеровской области выдало Предписание № П-30256-42-02/0506 от 17.04.2009г. об устранении следующих нарушений:

             1. Договор об оказании услуг подвижной связи ОАО «Мобильные ТелеСистемы» составлен без учёта требований Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328, что является нарушением п. 1 ст. 44 «Оказание услуг связи» Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»:

- в тексте Договора нет ссылки на Правила оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 №328;

- используются понятия, отличные от понятий, используемых в Правилах оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328 (зона радиопокрытия сети оператора, порог соединения, и др.)

2.. В Договоре об оказании услуг подвижной связи ОАО «Мобильные Теле Системы» отсутствуют данные о согласии (отказе) абонента на использование сведений о нём в системе информационно-справочного обслуживания (подпункт з пункта 19 Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328).

3. В пункте 6.2. Правил оказания услуг связи «МТС», разработанных ОАО «МТС» (Правила оказания услуг связи «МТС», разработанные ОАО «MТС», являются неотъемлемой частью договора об оказании услуг подвижной связи. Договор подписывается сторонами - гражданином (юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем) с одной стороны и оператором связи с другой стороны), допускаются перерывы связи вблизи зданий «в силу естественных условий распространения радиоволн», что является нарушением пп. б п. 4 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 30256 от 30.12.2003.

4. Статья 16 «Ответственность сторон» Правил оказания услуг связи «МТС», разработанных ОАО «МТС», противоречит (не соответствует) разделу VI «Ответственность сторон» Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328:

- в пункте 16.2. Правил оказания услуг связи «МТС» закреплено, что возмещению подлежат только «прямые доказанные убытки», «а косвенные убытки, а также упущенная выгода возмещению не подлежат», что противоречит положениям подпунктов а, б, д, е пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 №328;

- в Правилах оказания услуг связи «МТС» не отражены обязанности оператора связи соразмерно уменьшать по требованию абонента стоимость услуг подвижной связи, а также соглашаться с отказом от исполнения договора абонентом в случае оказания не всех услуг подвижной связи, указанных в договоре (подпункт в пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 №328);

- в Правилах оказания услуг связи «МТС» не отражены обязанности оператора связи безвозмездно устранять по требованию абонента недостатки оказанной услуги связи, а также уменьшать стоимость услуги подвижной связи в случае некачественного оказания услуги подвижной связи, в том числе в результате ненадлежащего содержания сети подвижной связи (подпункт г пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328).

Полагая, что предписание от 17.04.2009 года вынесено незаконно, ОАО «Мобильные ТелеСистемы» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

Решением от 27.07.2009 года по делу №А27-8135/2009 Арбитражный суд Кемеровской области признал незаконным предписание в части пункта 1, пункта 4 в части установления противоречия пункта 16.2 Правил оказания услуг связи «МТС» подпункту «а» пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328, неотражения в статье 16 «Ответственность сторон» Правил оказания услуг связи «МТС» обязанностей, предусмотренных подпунктами «в», «г» пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328, как несоответствующее Правилам оказания услуг подвижной связи, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 №328. В остальной части в удовлетворении требований отказал.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом изложенного, предметом данного судебного разбирательства является решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований ОАО «Мобильные ТелеСистемы» и в части распределения судебных расходов.

Отказывая в удовлетворении требований общества в части признания незаконным пункта 2 предписания от 17.04.2009 года, суд первой инстанции указал, что порядок получения согласия (отказа) абонента на использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания, предусмотренный в договоре о предоставлении услуг связи ОАО «Мобильные ТелеСистемы», противоречит требованиям действующего законодательства.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данным выводом, при этом считает необходимым пояснить следующее.

Подпунктом «з» пункта 19 Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 №328 (далее - Правила оказания услуг подвижной связи), установлено, что в договоре об оказании услуг связи должно быть указано согласие (отказ) абонента на использование сведений о нём в системе информационно-справочного обслуживания.

Исходя из норм подпункта «з» пункта 19 Правил оказания услуг подвижной связи, такие данные должны быть изложены в самом тексте договора.

            Пункт 7.5. Правил оказания услуг связи «МТС» предполагает, что абонент выражает свое согласие на использование сведений о нём в системе информационно-справочного обслуживания путем подписания договора, то есть по умолчанию, а отказ - путем направления соответствующего письменного уведомления.

            Таким образом, следуя редакции п. 7.5. Правил оказания услуг связи «МТС», данные о согласии или отказе абонента на использование сведений о нём в системе информационно-справочного обслуживания указываются не в тексте договора, как того требуют Правила оказания услуг подвижной связи, а иными способами, не предусмотренными действующим законодательством. Подобный порядок получения согласия или отказа абонента на использование сведений о нём в системе информационно-справочного обслуживания является незаконным.

Следовательно, вывод Арбитражного суда Кемеровской области о правомерности пункта 2 Предписания является обоснованным, а судебный акт в указанной части не подлежащим отмене.

Отказывая в удовлетворении требований общества в части признания незаконным пункта 3 предписания от 17.04.2009 года, суд первой инстанции указал, что никаких «естественных условий, которые могут повлиять на качество связи», тем более приводить к перерывам связи на открытом пространстве вблизи зданий в пределах зоны обслуживания сети подвижной радиотелефонной связи нормативно-правовыми актами не предусмотрено.

Данный вывод суда является обоснованным по следующим основаниям.

Согласно пункта 6.2. Правил оказания услуг связи «МТС», допускаются перерывы связи вблизи зданий «в силу естественных условий распространения радиоволн», что является нарушением подпункта «б» пункта 4 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 30256 от 30.12.2003, который предусматривает обеспечение непрерывности связи при оказании услуги независимо от местоположения абонента, в том числе при его передвижении.

Из содержания пункта 21 Правил применения абонентских станций (абонентских радиостанций) сетей подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM-900/1800, утвержденных приказом Мининформсвязи РФ от 19 февраля 2008 г. № 21; требований к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования, утвержденные приказом Мининформсвязи от 27 сентября 2007 г. № 113; пункта 5 Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 №328, следует, что к ухудшению качества связи могут привести следующие причины: абонентское устройство, не соответствующее установленным требованиям, неисправности или перегрузки сети связи, недостатки при проектировании сети связи, чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера. Перерывы связи