Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2009 по делу n А45-9452/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

что авансовые платежи, каждый в сумме 15% от стоимости очередного этапа работ, определенного в соответствии с приложением № 2 к договору, заказчик перечисляет на счет  генерального подрядчика в течение 10 банковских дней после представления генеральным подрядчиком счета на авансовый платеж.

Однако,  учитывая, что установление начального срока работ с даты поступления аванса, не обладает признаками неизбежности наступления как это требует ст.190 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что срок начала выполнения работ сторонами не согласован.

Кроме того, в материалы дела представлен график производства работ (приложение № 2 к договору № 35) (л.д.33 т.4), проанализировав который суд, установил, что в приложении № 2 в первоначальной редакции отсутствуют какие-либо сроки, нет привязки к какому-либо моменту, в верхней строке таблицы указаны цифры от «1» до «32» при этом не указано с какого момента исчисляется срок, в каких единицах измерения он исчисляется, т.е. начальные и конечные сроки определить из него не представляется возможным.

Эскизный график выполнения работ в соответствии с условиями договора  был  представлен генеральным подрядчиком в марте 2008 г., однако в соответствии с условиями дополнительного соглашения № 2 от 05.06.2008 (л. д. 128 т. 3) эскизный график выполнения работ, а также эскизный бюджет и график платежей, представленные в марте 2008 г., утратили силу и подлежали замене версией, утвержденной и согласованной сторонами 30.05.2008, также было заменено приложение № 2 к договору.

В состав представленного в материалы дела эскизного графика выполнения работ, эскизного бюджета и графика платежей, утвержденного генеральным подрядчиком и согласованного заказчиком 30.05.2008 (л. д. 1-26 т. 4), на который ссылается в обоснование доводов жалобы ее податель, включен график производства работ – план рабочей силы (л.д. 26 т.4). Однако, указанный график, так же как и все остальные составляющие части эскизного графика,  не подписан сторонами. Кроме того, конечный срок работ обозначен  в нем маем месяцем 2010 г., т.е. выходит за пределы установленного п. 2.3 спорного договора конечного срока работ (не позднее 01.04.2010).

В связи с изложенным названный документ не может являться бесспорным  доказательством  установления сроков выполнения работ.

К тому же, как следует из письма АО «Инвест-Импорт» № 80 от 05.06.2008 заказчику, генеральный подрядчик направляет новый вариант графика производства работ с возможными  (а не определенно установленными) сроками выполнения работ (л.д.140 т.3).

Учитывая изложенное, а также то, что условиями договора  начало   течения   срока   исполнения   работ  связано   с   условием  перечисления аванса (без указания конкретного срока его перечисления), суд пришел к правильному выводу  о несогласовании сторонами начального срока исполнения  работ, что, в свою очередь,  так же как и несогласование  предмета договора, свидетельствует о незаключенности договора № 35.

Поскольку спорный договор является незаключенным, оснований для оценки доводов и возражений, указанных в обоснование признания его недействительности  и признания его недействительным  не имеется, на что также обоснованно указал суд первой инстанции.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба  АО «Инвест-Импорт» удовлетворению  не подлежит.

Руководствуясь ст. 110, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение  Арбитражного суда Новосибирской области от 31.07.2009 по делу № А45-9452/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий                                                             И. И. Терехина

судьи                                                                                             В. В. Кресс

Л. Е. Лобанова