Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2009 по делу n А07АП-7775/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                                 634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ г. Томск                                                                                               Дело №А07АП-7775/09

19 октября 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2009г.

Полный текст постановления изготовлен  19 октября 2009г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.,

судей  Бородулиной И.И., Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей  Шатохиной Е.Г.      

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: Циммерман Л.В. по доверенности от 15.01.2009г., Сердюкова И.В. по доверенности от 31.12.2008г. 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества «РОСТЭК-Новосибирск»

на решение Арбитражного суда Новосибирской  области

от  06 августа 2009 года  по делу №А45-14806/2009 (судья Павлючик Н.А.)

по заявлению ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск»

к Новосибирской таможне

о признании незаконным постановления от  09.06.2009г. по делу об административном правонарушении  №10609000-223/2009

  У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «РОСТЭК-Новосибирск» (далее по тексту – ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск» , Общество)  обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании  незаконным постановления Новосибирской таможни (далее по тексту таможня, административный орган)  09.06.2009г. по делу об административном правонарушении №10609000-223/2009 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 16.2 недекларирование товара  в виде  административного штрафа в размере 55440  руб.

Решением арбитражного суда Новосибирской области  от 06 августа 2009г. в удовлетворении  заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск» подало  апелляционную жалобу, в которой просит решение арбитражного суда Новосибирской области  отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным постановления Новосибирской таможни:

- судом не дана оценка тому обстоятельству,   что товар являлся скоропортящимся продуктом, вес товара определялся расчетным путем, а не путем фактического взвешивания; что не противоречит  п. 1 ст. 104 ТК РФ;

- Общество было лишено возможности воспользоваться своими правами, предусмотренными ст. 382 Таможенного Кодекса Российской Федерации,  таможенный орган в нарушение п. 5 ст. 378 ТК РФ не ознакомил декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров с постановлением о назначении экспертизы; которая проведена не в рамках  дела об административном правонарушении, в связи с чем на основании ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не может использоваться в качестве доказательства.

ЗАО «РОСТЭК- Новосибирск» надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства  в суд апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило.

В соответствии с ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ, с учетом мнению представителей таможни, не возражавших на рассмотрение дела в отсутствие неявившегося заявителя, суд апелляционной инстанции, находит возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившегося представителя заявителя.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители таможни доводы апелляционной жалобы не признали по основаниям, изложенным в возражениях, указав на те обстоятельства, что  не декларирование товара  по ГТД №10609030/200409/0002268 установлено должностным лицом Новосибирского таможенного поста 22.04.2009г. по результатам проведения таможенного досмотра; с постановлением о назначении экспертизы 23.04.2009г. был ознакомлен специалист по таможенному оформлению Общества Черемкин А.Е.; с результатами экспертного заключения законный представитель Общества был ознакомлен на стадии ознакомления с материалами дела об административном правонарушении; материалами дела об административном правонарушении подтверждено , что сведения в ГТД были внесены таможенным брокером на основании товаросопроводительных документов, представленных получателем товара, а взвешивание товара было произведено частично, что свидетельствует о непринятии таможенным брокером  всех мер, связанных с таможенным оформлением и исполнением требований таможенного законодательства.

Проверив материалы дела в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей Новосибирской таможни, апелляционный суд считает, что решение арбитражного суда  Новосибирской области от 06.08.2009г. не подлежащим отмене по  следующим  основаниям.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела  20.04.2009 таможенным брокером –ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск», в лице специалиста по таможенному оформлению Черемкина А.Е., во исполнение договора №0041/03-09-89 от 01.04.2009 на Новосибирский Западный таможенный пост Новосибирской таможни в таможенном режиме «Выпуск для внутреннего потребления» была подана ГТД  №10609030/200409/0002268 на товары -огурцы свежие, в количестве 2795 грузовых мест, весом брутто/нетто 20987/18750кг., ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации из Узбекистана в адрес грузополучателя индивидуального предпринимателя Камолова М.Б. по CARNET TIR ХЕ59677860 и размещенных на Складе Временного Хранения (СВХ)  ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск», о чем составлен отчет формы Д 01 №10609030/200409/1000147 от 20.04.2009.

По результатам проведенного таможенного досмотра 22.04.2009г. в  соответствии с поручением на досмотр  №10609030/220409/000414  составлен акт таможенного досмотра №10609030/220409/000414 , с установлением количества товара, веса огурцов свежих, составляет фактически брутто/нетто 23049/20094 кг, что на брутто/нетто 2062/1344 кг больше, чем указано в ГТД  № 10609030/200409/0002268, что квалифицировано таможенным органом как не декларирование декларантом ЗАО «РОСТЭК- Новосибирск» товара -огурцы свежие, весом брутто/нетто 2062/1344.

23.04.2009 должностным лицом Новосибирского таможенного поста Новосибирской таможни по факту недекларирования по установленной форме товаров, подлежащих декларированию, в отношении ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск» возбуждено дело об административном правонарушении по части 1 статьи16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

22 мая 2009 Новосибирской таможней, в связи с возбуждением дела по факту административного правонарушения, в адрес руководителя ЗАО «РОСТЭК- Новосибирск» был направлен запрос о предоставлении информации по факту административного правонарушения, и о необходимости явки в Новосибирскую таможню для участия в составлении протокола об административном правонарушении.

Законный представитель общества не явился для составления протокола об административном правонарушении и не представил объяснения по факту недекларирования товаров по установленной форме.

По результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении 09.06.2009г. Новосибирской таможней было принято оспариваемое постановление о привлечении заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

Полагая, что административным органом не доказана виновность лица, привлекаемого к административной ответственности в совершении вмененного административного правонарушения; использование административным органом  доказательств полученных с нарушением закона , ЗАО «РОСТЭК- Новосибирск» обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск» требований, суд первой инстанции пришел к выводу о  доказанности таможенным органом наличия в действиях  ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск» события вмененного административного правонарушения, а равно  не принятия декларантом всех зависящих мер по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность.

Поддерживая выводы суда первой инстанции в данной части , суд апелляционной инстанции исходит из фактически установленных обстоятельств дела и следующих норм материального права.

Частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ предусмотрена административная  ответственность за недекларирование по установленной форме (устной, письменной или электронной) товаров и (или) транспортных средств, подлежащих декларированию.

В соответствии со ст. ст. 123,124 Таможенного Кодекса РФ (далее ТК РФ) товары подлежат декларированию таможенным органом при их перемещении через таможенную границу путем заявления таможенному  органу в таможенной декларации сведений о товарах, их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей. Декларирование товаров производится декларантом  либо таможенным брокером (представителем) . В таможенной декларации указываются сведения о количестве в килограммах (все брутто и вес нетто). Перечень сведений , подлежащих указанию в таможенной  декларации , ограничивается только теми сведениями, которые необходимы для целей  исчисления и взимания таможенных платежей, формирования таможенной статистики и применения таможенного законодательства Российской Федерации.

В силу пп.15 п. 1 ст. 11 ТК РФ декларантом признается лицо, которое декларирует товары либо от имени которого декларируются товары.

В соответствии с п. 2 ст. 127, ст. 131 ТК РФ при декларировании и совершении иных таможенных операций декларант обязан подать таможенную декларацию и представить в таможенный орган  необходимые документы и сведения ; подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением в таможенный орган документов, подтверждающих заявленные в таможенной декларации сведения.

Факт подачи  таможенной декларации и представления необходимых документов  в силу п.1, п.3 ст. 132 ТК РФ  фиксируется в день получения их таможенным органом и с момента принятия таможенная декларация становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение.

Таким  образом, таможенный брокер, осуществляющий от имени декларанта действия по декларированию товара, в представляемой в таможенный орган таможенной декларации  должен отражать достоверные сведения, в том числе и в части  веса соответствующей  партии товара.

Так ,  судом установлено,  что    согласно инвойсу № 25 от 11.04.2009 указано огурцы свежие в количестве 2795 грузовых места, вес брутто/нетто соответственно 20987/18750 кг. При подаче ГТД № 10609030/200409/0002268 ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск» также были заявлены по данному товару сведения о количестве 2795 грузовых места, вес брутто/нетто соответственно 20987/18750 кг.

Из акта таможенного досмотра от 22.04.2009г. , усматривается, что в ходе  таможенного досмотра  зафиксировано фактическое наличие товара огурцы свежие вес брутто/нетто соответственно 23049/20094 кг, что  значительно больше, чем указано в декларации и  не соответствует сведениям, указанным в ГТД и инвойсе, экспортной декларации и  иных документах.

В связи с чем,  суд  обоснованно поддержал довод  таможенного органа, о том,  что у таможенного брокера при проявлении должной  степени осмотрительности , а равно использования прав, предоставленных ст. 104 ТК РФ по совершению операций с товарами, находящимися на временном хранении, обычных операций, необходимых для обеспечения сохранности товара  в неизменном состоянии , в том числе по осмотру и измерению товара, Общество имело реальную возможность обнаружить факт размещения  на СВХ товара в  большем объеме (вес брутто/ нетто соответственно более чем на 2/1 тонны), чем заявлено в товаросопроводительных документах и выявленных по результатам проведения фактического таможенного досмотра.

Непринятие таких мер следует из протокола опроса  специалиста по таможенному оформлению ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск» Черемкина А.Е., подтвердившего , что перед подачей ГТД осмотр товара –огурец свежий  не производился.

Доказательств невозможности  осмотра грузовых мест , вскрытия картонных коробок  (грузовое место) в целях  надлежащего исполнения возложенной обязанности по декларированию товаров, заявителем в материалы дела не представлено.

Ссылка апеллянта на невозможность взвешивания всего товара, так как он являлся скоропортящимся, отклоняется, вес товара мог быть определен при проведении достаточно обычных операций, необходимых для обеспечения сохранности товара в неизменном состоянии, то есть, путем взвешивания товара в таре, и отдельно тары.

В ходе производства по делу об административном правонарушении, таможенным органом установлено, что полный осмотр товара и полное его взвешивание таможенным брокером не производилось, вес товара определен расчетным путем, при этом правового обоснования  возможности определения веса товара расчетным путем, методики применения такого расчета, заявителем не приведено, в данной части ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск» ссылается лишь на не возложение на таможенного брокера обязанности по взвешиванию веса, что нельзя признать обоснованным, в силу ст.ст. 123, 124 ТК РФ в таможенной  декларации подлежат указанию сведения о весе товара, как необходимое условие для  целей исчисления и взимание таможенных платежей, в связи с чем  указание недостоверных сведений о весе, а равно недекларирование части товара, влечет за собой занижение сумм таможенных платежей; указанное свидетельствует о том, что Общество не воспользовалось предоставленными таможенным законодательством правами и полномочиями по получению и установлению достоверной информации о весе товара.

Доводам ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск» о нарушении таможенным органом в ходе расследования административного правонарушения норм статей 26.4, 25.4 КоАП РФ при назначении товароведческой  экспертизы, как осуществленной в рамках  таможенного контроля, а не по делу об административном правонарушении, судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

В соответствии с п. 5 ст. 378 ТК РФ должностное лицо таможенного органа обязано  ознакомить декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, если оно известно, с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить ему права, предусмотренные статьей 382 настоящего Кодекса, о чем делается соответствующая отметка в постановлении,  удостоверяемая указанным лицом либо его представителем.

Из договора на оказание брокерских услуг  от 01.04.2009г. №0041/03-09-89 , что также согласуется с положениями ст. 139 ТК РФ , следует,  что таможенный брокер выступает от имени и по поручению декларанта  на основании договора и совершает в интересах декларанта  все таможенные операции, а также иные  обязанности, которые в соответствии с Таможенным Кодексом РФ могут быть