Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 по делу n 07АП-8217/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

    П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                            Дело № 07АП-8217/09

29 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 октября 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Залевской Е. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.

при участии:

от заявителя: Миронов Е. А., удостоверение № 167229 от 05.08.2012 года, поручение от 09.09.2009 года

от ответчика: без участия (извещен)

от третьего лица: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заместителя прокурора Алтайского края, г. Барнаул

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 31 августа 2009 года по делу № А03-9383/2009 (судья Старцева М. В.)

по заявлению заместителя прокурора Алтайского края, г. Барнаул

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Алтайскому краю, г. Барнаул

третье лицо: индивидуальный предприниматель Байхель Андрей Александрович, г. Барнаул

о признании постановления от 20.05.2009 года № 19-258 по делу об административном правонарушении незаконным,

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Алтайского края (далее по тексту – Прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании постановления от 20.05.2009 года № 19-258 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Алтайскому краю (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) по делу об административном правонарушении незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Байхель  Андрей Александрович.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 31.08.2009 года заявленные Прокурором требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Прокурор обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края от 31.08.2009 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленные требований, в том числе, по следующим основанием:

- акт проверки, составленный с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, а также основанный на нем протокол об административном правонарушении, не могут являться доказательствами, подтверждающими событие вменяемого предпринимателю Байхель А. А. административного правонарушения, при этом цель совершения покупки должностными лицами Инспекции в торговой точке в момент проверки не имеет какого-либо правового значения;

- в действиях третьего лица отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, так как налоговым органом не доказан факт использования предпринимателем ККТ, не включенной в Государственный реестр, и, соответственно, нарушения требований Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Подробно доводы Прокурора изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель прокуратуры поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу возражала против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим основаниям:

- в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при осуществлении проверки соблюдения предпринимателем требований Закона № 54-ФЗ сотрудники налогового органа провели именно проверочную закупку, при этом, указанным Законом не ограничено право должностных лиц Инспекции приобретать товары в личных целях;

- обязанность предпринимателя прекратить применение ККТ, срок амортизации которой истек, предусмотрена ст. 3 Федерального закона № 54-ФЗ и существует независимо от обязанности налогового органа присылать уведомления о снятии ККТ с учета, в связи с чем, ИП Байхель А. А. обоснованно привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Письменный отзыв налогового органа приобщен к материалам дела.

ИП Байхель А. А. отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не представил.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 14 по Алтайскому краю и ИП Байхель А. А., участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Проверив  материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 31.08.2009 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Ленинского района г. Барнаула проведена проверка соблюдения налоговыми органами требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при привлечении субъектов предпринимательской деятельности к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

В ходе проверки установлено, что налоговые органы в нарушение Закона от 21.03.1991 года № 943-I при проведении проверок в целях выявления правонарушения осуществляют проверочные покупки.

Так, при проверке коммерческого отдела «Косметика» № 65 по ул. Космонавтов, 59 в г. Барнауле, принадлежащего предпринимателю Байхелю А. А., должностным лицом Инспекции в момент проверки был куплен крем для рук по цене 32 руб. При осуществлении денежных расчетов продавец применила, имеющуюся в киоске контрольно-кассовую машину ЭКР2102Ф, которая является исключенной из Государственного реестра контрольно-кассовых машин в связи с истечением срока амортизации.

По результатам проверки должностное лицо Инспекции составило протокол об административном правонарушении, на основании которого предприниматель постановлением от 06.05.2009 года № 19-243 привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Полагая, что доказательства совершения административного правонарушения получены должностным лицом налогового органа с нарушением закона, Прокурор обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании постановления незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что покупка крема должностным лицом налогового органа не является контрольной (проверочной) закупкой, а осуществлена в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов; законодательство не содержит каких-либо запретов или ограничений действий налоговых органов по осуществлению предусмотренной законом обязанности контроля за его соблюдением, в том числе запрета на осуществление контрольной покупки; предприниматель признал факт использования кассовой техники, исключенной из госреестра.

Однако суд первой инстанции не принял во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии с п. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Обязанность применения контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением предусмотрена ст. 1 Федерального закона от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Федеральным законом от 08.08.2001 года № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» установлен порядок проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля, их обязанности, а также права юридических лиц при проведении государственного контроля.

Статьей 2 Закона № 134-ФЗ государственный контроль (надзор) определен как проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами; а мероприятие по контролю как совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю.

Статьей 13 Закона № 134-ФЗ предусмотрены права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении мероприятий по контролю, в частности, непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать информацию, предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами; знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора).

Реализация указанных прав осуществляется, в том числе, путем соблюдения требований к организации и проведению мероприятий по контролю, предусмотренных главой 2 Закона № 134-ФЗ.

В соответствии со ст. 7 указанного Закона предусмотрен порядок проведения мероприятий по контролю, закреплена обязанность должностного лица административного органа, осуществляющего мероприятие по контролю, предъявлять распоряжение о проведении мероприятия по контролю либо его заверенную печатью копию одновременно со служебным удостоверением руководителю или иному должностному лицу юридического лица.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона № 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 года № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 года № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Материалами дела подтверждается, что в целях проверки соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт сотрудником Инспекции, действующим на основании поручения № 8389/РП-19-379 от 05.05.2009 года на проведение проверки ИП Байхеля А. А., приобретен товар – крем для рук по цене 32 руб. То есть сотрудником налогового органа осуществлена проверочная закупка товара, реализуемого предпринимателем. При этом, приобретение товара и расчет за него произведены налоговым инспектором в ходе проверки негласно, без предъявления документов.

Между тем, проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 гола № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 02.09.2008 года № 3125/08, проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о примени контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Согласно ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо,