Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 по делу n 07АП-7238/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП-7238/09

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2009г

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Т. А. Кулеш

судей:                                Л.И. Ждановой

Е. А. Залевской,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Е.А. Залевской,

при участии:

от истца: Кузнецов К.А. – по доверенности от 05.03.2009г.,

от ответчика: без участия, извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промэко»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.07.2009 года по делу № А27-4920/2009-1 (судья А. А. Филатов)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Промэко» к обществу с ограниченной ответственностью «Евро-Азиатская энергетическая компания» о взыскании 279 974,63 рублей,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Промэко» (далее – истец) обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Евро-Азиатская энергетическая компания» (далее – ответчик) о взыскании 259 891,40 рубля долга за проданный по договору от 18.04.2008 г. № 23-4-172/216 товар и 20 083,23 рублей пени за период с 12.07.2008 г. по 01.04.2009 г.

В ходе судебного разбирательства истец увеличил размер пени до 34 630,53 рублей в связи с увеличением периода просрочки платежа до 12.07.2009 г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.07.2009 г. заявленные требования были удовлетворены частично: с ответчика взыскано 259 800 рублей долга, 8 825,61 рублей пени, 6 879 рублей расходов по государственной пошлине, 5 000 рублей судебных расходов; в части требования о взыскании 25 804,92 рублей пени иск оставлен без рассмотрения; в остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным решением суда, истец обжаловал его в суд апелляционной инстанции.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда первой инстанции изменить в части взыскания неустойки и расходов на оплату услуг представителя.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Промэко» указывает следующее:

- истцом соблюден досудебный порядок урегулирования спора;

- исключение НДС из суммы, на которую начисляются пени, необоснованно;

- ответчиком не заявлено возражений относительно размера суммы оплаты услуг представителя.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с доводами истца.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в суд не обеспечил.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя истца, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

18.04.2008 г. между ООО «Промэко» (поставщик) и ООО «Евро-Азиатская энергетическая компания» (покупатель) заключен договор № 23-4-172/216 поставки товара.

Поставщиком товар передан покупателю.

Претензией от 31.11.2008 г. № 2472 истец потребовал от ответчика в срок до 20.11.2008 г. возместить стоимость неоплаченного товара в размере 259 891,40 рубля, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 11 259,16 рублей и пеню по договору в размере 25 989,14 рублей за период времени по состоянию на 01.11.2008 г.

В связи с отсутствием оплаты со стороны ответчика за поставленный товар, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что:

- ответчиком не представлены доказательства оплаты полученного товара;

- начисление штрафных санкций на сумму НДС не основано на нормах закона;

- истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора в части взыскания пени за период с 02.11.2008 г. по 01.04.2009 г.

- расходы на оплату услуг представителя подлежат взысканию с учетом количества судебных заседаний, участия представителя в судебных заседаниях.

Арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению в части, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) по договору поставки поставщик – продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным домашним и иным подобным использованием.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «Промэко» поставило ООО «Евро-Азиатская энергетическая компания» товар – металл на сумму 259 800 рублей.

Данное обстоятельство подтверждается товарной накладной от 06.06.2008 г. № 2560, экспедиторской распиской № 01 525070, а также доверенностью ответчика № БУХ00359 от 10.06.2008 г.

Факт принятия товара ответчиком не оспаривается.

Таким образом, размер задолженности за поставленный товар ООО «Евро-Азиатская энергетическая компания» перед ООО «Промэко» составил 259 800 рублей.

Доказательств оплаты указанной задолженности ответчиком не представлено.

Поэтому судом первой инстанции обоснованно взыскана с ответчика задолженность в размере 259 800 рублей.

Оставляя исковое заявление ООО «Промэко» в части взыскания 25 804,92 рублей пени без рассмотрения, суд первой инстанции сослался на несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора в части взыскания пени за период с 02.11.2008 г. по 01.04.2009 г.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на то, что истцом соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

В соответствии с пунктом 7.2 договора № 23-4-172/216 от 18.04.2008 г. досудебный претензионный порядок урегулирования споров для сторон настоящего договора обязателен. Претензии направляются заказным письмом с уведомлением о вручении адресату. Дата принятия заказного письма почтовым отделением считается датой предъявления претензии. Срок рассмотрения претензии 30 дней.

На основании пункта  2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Претензионный порядок по своей сути предполагает возможность досудебного урегулирования возникших разногласий между истцом и ответчиком.

В подтверждение соблюдения претензионного порядка урегулирования между сторонами спора истцом представлена претензия от 31.10.2008 № 2472, в которой истец просил ответчика оплатить задолженность за поставленный товар в сумме 259 891 рубля, а также пени в размере 25 989 рублей за период с 12.07.2008 г. по 01.11.20008 г.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что претензионный порядок соблюден истцом только в отношении суммы основного долга и пени за определенный период.

Поскольку истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора в части взыскании неустойки за период с 02.11.2008 г. по 16.07.2009 г. в материалы дела не представлено, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об оставлении без рассмотрения требований истца в указанной части.

Оставление требования без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

С учетом изложенного, довод ООО «Промэко» о соблюдении претензионного порядка, предусмотренного договором, отклоняется как несостоятельный.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Одновременное изменение предмета и основания иска не допускается.

Из материалов дела следует, что истец обратился в арбитражный суд с исковым требованием о взыскании 259 891,40 рубля долга за проданный по договору от 18.04.2008 г. № 23-4-172/216 товар и 20 083,23 рублей пени за период времени с 12.07.2008 г. по 01.04.2009 г.

До принятия судом решения истец увеличил исковые требования в части пени до 34 630,53 рублей в связи с увеличением периода просрочки платежа до 12.07.2009 г.

Таким образом, в данном случае имеет место увеличение размера исковых требований, а не изменения предмета и основания иска, так как материально-правовое требование истца (взыскание долга) и обстоятельства, на которых основано требование (невыполнение ответчиком своих обязательств по договору) остались прежними.

Увеличение размера исковых требований только за счет увеличения периода взыскания пени не является новым или дополнительным требованием по отношению к первоначально заявленным.

Следовательно, до вынесения решения по делу истец вправе при соблюдении претензионного порядка увеличить размер исковых требований за счет увеличения периода взыскания пени. При этом при взыскании пени за разные периоды претензии должны быть предъявлены по каждому периоду времени.

Относительно довода апелляционной жалобы о том, что исключение НДС из суммы, на которую начисляются пени, необоснованно, арбитражный апелляционный суд указывает следующее.

Публично-правовые отношения по уплате НДС в бюджет складываются между налогоплательщиком, то есть лицом, реализующим товары (работы, услуги), и государством. Покупатель товаров (работ, услуг) в этих отношениях не участвует.

Предъявление продавцом к оплате покупателю дополнительно к цене реализуемого товара (работ, услуг) суммы налога вытекает из положений пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ, являющихся обязательным для сторон договора в силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ.

Следовательно, предъявляемая ответчику к оплате сумма НДС является для ответчика частью цены, подлежащей уплате в пользу истца по договору. В отношения с государством в качестве субъекта публично-правовых налоговых отношений ответчик не вступает.

Отраженная ранее в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.12.1996 № 9 позиция о начислении процентов за просрочку оплаты товаров (работ, услуг) на цену товара без учета НДС основывалась на действовавшем на тот момент законодательстве.

С 01.01.2006 в силу положений Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны вести учет выручки для целей налогообложения по мере ее начисления, то есть с момента отражения в бухгалтерском учете дебиторской задолженности покупателя. Поэтому продавец обязан уплатить НДС из собственных средств, не дожидаясь получения оплаты от покупателя.

Указанное подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в определении от 19.06.2009 № ВАС-5451/09 по делу № А50-6981/2008-Г-10.

Поскольку подлежащие взысканию пени за нарушение обязательств по оплате товара носят характер финансовой санкции, равно как и взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами, изложенная правовая позиция ВАС РФ имеет непосредственное отношение к вопросу начисления пени на стоимость товара с учетом НДС.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика пени подлежит изменению.

С учётом условий пунктов 3.5, 7.2 и 7.3 договора от 18.04.2008 г. № 23-4-172/216 требования о взыскании пени от суммы долга с учетом НДС из расчёта 13% ставки банковского процента за период времени с 12.07.2008 г. по 01.11.2008 г. (111 дней) в размере 10 413,65 рублей подлежат удовлетворению.

В качестве довода апелляционной жалобы истец указывает, что судом первой инстанции необоснованно уменьшена сумма расходов на услуги представителя.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Часть 2 статьи 110 АПК РФ предусматривает порядок взыскания расходов на оплату услуг представителя. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом в пользу того лица, участвующего в деле, в пользу которого вынесен судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Право на возмещение таких расходов возникает при условии фактически понесенных стороной затрат, получателем которых является лицо (организация), оказывающее юридические услуги.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 г. № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание такие факторы, как нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Таким образом, судебные издержки в виде расходов на оплату услуг представителя в суде и оказанных юридических услуг, возникших в сфере арбитражного судопроизводства, могут быть возмещены арбитражным судом, если они были фактически произведены, документально подтверждены и в разумных пределах, определяемых судом.

Истцом в суд представлены: договор от